二战以后,著名公法学家巴霍夫对布勒的“公权三原则”提出了修正的见解,其主要内容如下:(1)关于强行法规性要件,针对布勒主张赋予行政裁量权的法规不产生公权利的观点,巴霍夫认为,裁量权限的规定,并不意味行政机关得不受任何拘束地为自由行为,此时该法规毋宁说是课予了行政机关必须为合义务裁量的行为义务,换言之,此时个人享有“无瑕疵裁量行使请求权”。(2)关于私益保护性,巴霍夫认为,至于该公法法规是否以个人利益为保护目的,应由立法机关决定,对此可通过法解释方法探求(如原意解释、文意解释、历史解释等)。关于法规所保护的私人利益是指特定的受益者个人,还是特定的部分人?在受保护之人是否特定通过法律解释不能获得确定的答案时,若受保护之人的范围可得个别化,则应认为该法规范具有保护个人利益的目的。(3)关于援用可能性要件,由于德国基本法第19条第14项对私人诉权已全面承认,而且行政诉讼采用概括性条款,因此诉权的享有已不是公法权利的成立要件。
经过修正的公权概念,极大放宽了公权成立的要件要求,原则上主要以公法规范除维护公益外,是否兼有保护私人利益目的为判断标准,因此,所谓“公法权利”与“法律保护的利益”的涵义已经基本相同,所以传统公权理论又被称为“保护规范理论”或者“保护目的理论”。在此需要说明的是,若公法规范己经明白规定人民对于某事项有请求权,则可以直接认定私人的公权利,而无需借助“保护规范理论”进行判断。只有在欠缺法律明文规定的场合,才需要结合规范的保护目的论证私人公法权利的存在余地问题。
(二)保护规范理论的问题点
作为公权利的判断方法—保护规范理论在二战以后就已基本成熟和定型。但随着人权观念的勃兴、民主法治进程的快速发展,保护规范理论逐渐体现出观念的滞后与理论的教条。20世纪60年代以后,开始有学者主张权利判断应当彻底摆脱立法者的束缚,单纯以个人事实上的利益损害作为公权成立的判断标准。[8]那么,保护规范理论的问题到底是什么呢?归纳各方的批判见解,其缺陷和不足主要表现在以下方面:
1.依据保护规范理论,私人针对国家的请求究竟是公权还是反射利益的判断,始终要依赖对实定法保护目的之解释,这就意味着私人是否享有公权,主要由立法者的意志决定。显然,这是对立法者的过高要求和过度依赖。[9]首先,保护规范理论发挥作用的前提是立法者能够全面、客观地考量与行政相关的公私利益关系,并在法律中明确阐明所要保护的法益。但由于行政法规的立法主体和制定年代差别极大,有的法规明确界别了保护法益,但还有很多法规完全欠缺保护法益的条款,即使穷尽各种法解释方法可能也得不到明确的结论。其次,在社会利益关系错综复杂的时代,公益与私益的界限是动态和流转的,有时立法者也很难抽象而一般地确定谁的“利益仅为公益的一部分”,谁的“利益需要单独保护”。
2.保护规范理论认为,无论是行政的直接相对人还是第三人(利害关系人),公权是否成立,完全以行政行为的授权规范(根据规范)作为惟一判断基准。这种判断方法过于狭隘,有违基本法和行政诉讼法对权利救济采用的概括主义原则,会严重限缩私人享有的权利范围,也难以对整个行政过程进行有效的法律控制。