第一种情况,如果甲乙都继续犯罪,二者的预期收益各为20单位。第二种情况,如果甲想中止犯罪,而乙希望继续犯罪的话,甲的预期收益变为24单位,而乙的预期收益则可能变成-120单位(必要共犯的情况),也可能是30单位(任意共犯的情况)。反之,当乙想中止犯罪,而甲希望继续的话,有同样的收支处境。第三种情况,如果甲和乙同时选择中止犯罪的话,那么甲、乙各自的预期收益为84单位。很显然,在必要共犯的情况下,当对方选择中止时,己方最好的反应也是中止,不然将会遭遇最坏的情况,得到120单位的负效益,当对方选择继续时,己方的最优策略也仍然是中止;在任意共犯的情况下,当对方选择中止时,己方最好的反应是中止,如果对方选择继续,己方的最优策略仍是中止。所以,无论对方选择中止或者继续,己方选择中止的策略总是最优的,最终,该博弈的均衡解就是(中止,中止)。对于这样的均衡解,国家会是乐见其成的,毕竟共同犯罪人最终都选择中止犯罪至少不会消耗破坏更多的资源,对于犯罪人而言,无论对方是否选择继续犯罪,并不会从根本上妨碍己方的中止,也是具有激励作用的。因此,切断因果关系论看来是适合用来界定共同犯罪部分中止的情况的。
然而,深入思考一下,假使我们单从刑法理论上来看,共同犯罪的构成必须具备共同的故意和共同的犯罪行为,切断因果关系论没有考虑到行为人主观故意方面的联系,过于片面,并不符合刑法中的主客观相统一的基本原则。而从博弈论的视角来看,如果甲或乙有一方想中止犯罪,并为此做出努力——切断自己先前行为与以后的犯罪结果之间的因果联系,但是这并不意味着,想继续犯罪的那方必然知晓这一信息,在他的预谋和预测之中,中止方的“先前行为”和“后续行为”将仍然作为强大的精神力量支撑着他继续完成犯罪,尤其在任意共犯的情况下,继续犯罪的那一方最终造成的恶果无疑仍有着中止方的一份“功劳”。这不是出于真正悔罪动机并已经做出悔罪行为的中止犯罪的人希望看到的,也不是国家所希望得到的结果,而且博弈论得以进行的前提便在于博弈参与人是理性的主体,如果产生这样的结果,只能证明与该前提相矛盾的命题——国家和中止者都不是完全理性的。所以,切断因果关系论存在缺陷。
作为一个法治文明的国家,在与犯罪人长期博弈的过程中,在惩罚犯罪的同时,它同样希望能更有效的预防犯罪。因此,国家有必要制定明确而合理的刑事法律来预防犯罪,在共犯中止认定的问题上,就不仅仅是从客观的因果关系上来判断,行为人主观上的意思也应该成为判断标准。当然,思想不能构成犯罪,主观意思表示自始至终是从已经成为过去时的行为来判断的,这就更需要一个合理的法律规则作为行为参照,既遂原因力消除论在作为行为参照上是具有说服力的。[19]
(五)对既遂原因力消除论的博弈论检视
既遂原因力消除论认为,判断共犯中止有效性的标准是:在主观上,要完全切断与其他共犯的共同犯罪故意方面的联系;在客观上,要有效消除自己已经参与实施的有关行为对共同犯罪的促成作用。[20]即行为人必须使自己的行为与整体的共同犯罪行为解体,使之消除对犯罪形成既遂的原因力。我们以这一理论为规则来分析:
首先,就国家和犯罪人的博弈而言,国家在规定单独犯罪的犯罪中止时,对消极中止,要求具备时间性、自动性和彻底性;对积极中止,则还需要具备有效性。很明显,在共同犯罪中,仅仅是消极的中止并不能有效制止危害结果的发生,国家的目标是保护法益,而危害结果的发生势必侵害到法益,既然消极的中止无法完全实现国家的预期目标,那么,国家必定在博弈的过程中努力避免这一结局的出现,于是,由它制定的博弈规则(刑法)就会选择要求共犯人有积极的中止行为方能成立犯罪中止。这种积极中止行为就要求行为人主观上切断与其他共犯人的共同故意联系,客观上抵消自己先前行为对共同行为所起的合力作用。