这一问题的存在恰恰是本文反思的基本立论点。笔者认为，就数罪并罚案件中的死缓适用而言，其他罪名的存在意味着死缓适用的限制上增加了新标准，我们要重视这一标准对死刑与死缓选择的影响。于此要追问的是：在数罪并罚中，死刑罪名符合适用死缓的条件，但被告人同时犯有其他严重的故意犯罪，此时，对死缓完全适用绝对的吸收原则是否具有正当性？笔者认为，这一问题的回答包含着三个逻辑相关的维度。
其一，对死缓适用不考虑其他罪名违背罪责刑相适应原则。作为刑法的基本原则，罪责刑相适应是检验死缓适用是否正当的最终标准。根据罪责刑相适应原则的要求，行为人承担的刑事责任应当与其行为的社会危害性相适应。在一罪的情况下，被告人具有适用死缓的条件而被判处死缓的案件一般并不存在太大的争议，但在数罪的情况下，因被告人至少一罪应当被判处死缓，同时，被告人还有其他罪行应当被判处刑罚。此时，则需要慎重考虑这种犯罪是否还有继续适用死缓的条件。目前，死缓日渐褪去其政治光环，而成为了刑罚制度中的一部分，它在和死刑立即执行的变通适用过程中，必须遵守罪责刑相适应原则的要求。此时，如果我们不加分析地机械适用吸收原则，则可能会违背罪责刑相适应原则，民众也难以认同法院的裁判结果，从而导致司法权威的终结。因为数罪并罚不仅在于贯彻一罪一刑的刑罚原则，而且也是实现罪责刑相适应原则的必要手段。既然如此，这就需要以“统—分—合”的方法正确评估数罪案件的社会危害性，“统”意味着我们需要对数罪之社会危害性进行整体评价，“分”意味着我们应该对数罪分别定罪量刑，而“合”意味着应该在对数罪之社会危害性的整体评价的基础上，选择相应的数罪并罚原则，决定最终的宣告刑。长期以来，我们从技术上重视数罪并罚原则的运用，但却疏于从整体上评价整体犯罪的社会危害性，以致于在死缓适用上带来了随意现象。这在刘志祥案、李昌奎案等中得以集中体现，无论是刘志祥案，抑或李昌奎案，都有一罪被判处死缓，但同时存在其他罪名，如果我们不考虑其他犯罪对死缓选择的影响，则必然出现一个死缓罪名和犯多个死缓罪名所导致的刑罚完全一致的结果，量刑结果无法随着犯罪之责任程度的升高而“翩然起舞”，这并不符合罪责刑相适应原则的要求。对此，我们应意识到，尽管需要维护数罪并罚中的“一罪一刑”原则，但在数罪中至少一罪的最高刑为死刑的情形，司法实践经常面临的困境是死刑与死缓的两难选择困境，如果依照《刑法》第69条所规定的分别定罪量刑的方法，则针对某罪完全可以判处死缓，此时再依据吸收原则的话，则意味着其他罪的初次宣告刑被完全吸收，此案的最终宣告刑只能为死缓。这是十分危险的，依据这一原则判刑，只能“将错就错”或“一错再错”，李昌奎案的二审判决结果似乎就印证了这一问题的存在。
其二，吸收原则并不能存在于效果不同的法定刑中。就数罪并罚中的死刑适用来说，因其属于刑罚中的最高刑种，适用限制加重原则或并科原则就无法操作，毕竟，刑罚作用于人，而“人命只有一条”，这是其选择吸收原则的重要理由。问题是，中国刑法在规定死刑这一刑种的同时，还在全球范围内首创死缓制度，以限制死刑立即执行的适用，正如高铭暄教授所言，“如果要在我国刑罚体系中搜索‘中国特色’的制度化因子的话，相信每一位刑法学人都会不假思索地俯首去捡拾‘管制’和‘死缓’”。[6]然而也正是这一特色之处，意味着死刑与死缓具有完全不同的法律效果，由死刑变更为死缓，意味着对被告人的从宽处罚。于是我们必须面临与其他国家不同的刑法课题：死缓虽然是死刑的一种执行制度，但却也与死刑之间是一种“生死两重天”的局面。既然死刑与死缓对被告人影响甚巨，那么我们就不得不再次审视死刑、死缓在数罪并罚中的吸收适用问题，分析其他犯罪对死缓的适用是否具有实质性的影响，否则，就会出现以吸收原则来规避死刑适用的制度空隙。其实，《刑法》第69条只规定，死刑与无期徒刑不适用限制加重原则，而不适用的原因在于，死刑为最高刑，没有限制加重的可能，而无期徒刑没有期限限制，无法在最高刑期以上、总和刑期以下判刑。但是，立法没有明确的问题是，对于死刑与无期徒刑是否适用吸收原则。所以，对死刑和无期徒刑采用吸收原则仅仅是法学家一种学理解释，而这种学理解释又只是照搬了国外的刑法理论，而没有考虑到中国刑罚结构及其适用的特殊性，这种特殊性体现有二：一是独创性地把死缓作为死刑的执行方式，从而在客观上使死刑与死缓之间具有完全不同的法律效果；二是大面积地存在死刑，并且死刑与无期徒刑基本上共存在同一法定刑之中，而国外（尤其是吸收原则发源地的大陆法系国家）刑罚的最高刑多为终身监禁。由这种特殊性所决定，我们并无法实行绝对意义上的吸收原则，只能实行一种相对意义上的吸收原则，即在数罪中某一单独犯罪在面临死缓与死刑、无期徒刑与死缓的两难抉择时，应该充分考虑其他罪名之应判刑罚对这种抉择的影响。
