如何区分死刑与死缓之间的界限不只是一种政策的考量，也有法律标准—罪责刑相适应原则。众所周知，死缓制度的称谓，最早可追溯到土地革命战争时期的“死刑缓刑”，根据1930年11月《中共中央通知第185号关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》的规定，对外国人可适用“死刑缓刑”。后来这一制度有扩大适用的趋势，比如，1951年《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》指出：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行如强奸妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期两年执行，在缓刑期间内劳动改造、以观后效的政策。”这主要还是从惩办与宽大相结合的刑事政策的角度进行的规定。然而，随着1979年《刑法》将死缓制度纳入刑法典以及1997年《刑法》对这一制度的承继，死缓的适用标准已经由政策标准转变为法律标准，其中，“不需要立即执行”即是这一法律标准的简洁表达，尽管，这被学者们评价为一种“若有似无的模糊规定”。[20]当务之急是，我们必须以刑法解释方式明确“不需要立即执行”的含义。
一个基本思路是：根据数罪的责任程度决定被告人是选择死刑抑或死缓。这又包含两个具体问题：首先，区分轻重不同的犯罪，并明确排在前列的重罪可以优先选择死刑。重罪与轻罪客观存在，这种区分与符合行为构成与违法性的行为有关，并对刑罚选择具有重大影响。举例来说，无论是《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》规定的“杀有血债者”，抑或毛泽东同志又对第三次全国公安会议决议文件作出批示中指出的“对于有血债的或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行”，[21]还是1997年《刑法》第232条对故意杀人罪的法定刑设置—故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，都可以看出故意杀人罪是刑法首选的死刑罪名，其他严重的暴力犯罪紧随其后，然后才是危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪和经济犯罪等。其次，在死刑罪名内部，我们应从犯罪整体的罪量评价死刑与死缓的适用，即把死缓定位在适用于一种达不到死刑所需要的罪量，但又高于无期徒刑之罪量的案件。如此一来，死刑、死缓与无期徒刑之间的罪量便成为一种阶梯关系，并呈现出由高到低的排列顺序。这种罪量上的差异恰恰是适用死缓的标准。当然，我们对此必须从量刑规范化角度进行一番合理的“算计”，即在全面掌握本案的量刑情节及罪名种类的基础上，客观评价这些量刑情节及罪数对死刑适用的影响。举例来说，如果一个故意杀人案件，行为人具有自首情节，则可以因具有法定从宽处罚情节而减少其罪量，从而倾向于死缓。较为复杂的情况是，同样是一个故意杀人案件，行为犯罪手段及其残忍，具有累犯和自首情节，并犯有其他非死故意罪名。此时，我们就需要把这三个量刑情节以及其他故意罪名进行综合考量，分析这种这一“裸罪”的罪量是增加还是减少，[22]如是增加，则阻却死缓的适用，相反，则可以选择死缓。如此“算计”，都是责任程度作用的结果。
其二，明文规定死罪罪名之外的其他罪名之宣告刑可以阻却死缓的适用。一般而言，死缓适用意味着被告人具有可谅解的理由，而其他犯罪的存在又意味着这种可谅解的理由被冲抵而消失，因此，在数罪并罚案件中，当我们在死刑与死缓的边界进行“挣扎”时，我们必须考虑数罪中其他死刑罪名或非死罪名对死缓适用的影响，而不能单独对死刑罪名是否能够判处死缓进行衡量，再以吸收原则最终对被告人宣告死缓。因为对于一个行为人实施的数个犯罪而言，往往是行为人整体人格的体现，本来，人格、行为之间的关系如同“上帝”与“撒旦”一般，如果没有了“撒旦”，“上帝”也就失去了他存在的价值，同样的，如果没有人格又怎么知道并正确理解行为以及行为人应当承担的责任呢？只有将行为与人格置于同等重要的地位思考，方才符合二者之间唇齿相依的关系。[23]在量刑阶段，仍然保持现行的以行为、行为造成的实害结果及人格为考察点的多元机制。从数罪并罚案件来看，对行为人的人格进行总体分析也是判断行为人犯罪之责任程度的必然结果，也是克服司法实践中数罪并罚案件罪刑失衡局面的必然路径。人格判断如何影响法官的最终量刑结果，这就涉及到了量刑根据问题。
深层次分析，量刑的根据是什么？这在不同刑法理论间存在着分歧。旧派以犯罪行为为中心构建其刑法理论，注重表现于外部的行为及其实害，处罚犯罪人必须以客观行为及其实害为根据，强调刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。新派则认为，刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，处罚犯罪人是以行为人的反社会性为根据，刑罚的量定应与行为人的主观危险性相适应。旧派与新派的刑法理论各有其优缺点，因而合理吸收两者优点的合并主义被视为刑法学发展的必然趋势。[24]其中，人格刑法学究是合并主义的产物，所谓的“人格刑法学”，是为了统合、扬弃古典和近代两派的刑法学而思考的问题。[25]在人格刑法学看来，现行法律规定，量刑由法官自由裁量。但是自由裁量仅仅意味着没有法律性特别制约，在实质上当然要求法官在考虑犯罪具体情节的基础上对该服刑者量定最合适的刑罚。既然刑罚包括绝对性和相对性，那么在量刑时就必须考虑与刑罚相适应的报应原理和改造机能。所谓报应原理就是适应犯罪的轻重对行为人科处的刑罚。犯罪的轻重必须根据该犯罪的具体违法性的轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和行为人的侵害法益或者危害法益的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。而确定责任的轻重时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定故意和过失各种要素具体达到什么程度。确定刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心。这就是量刑中的责任主义。[26]而量刑的罪责与法官进行量刑的起点性行为构成有关，并且因此与那些在具体案件中对刑罚的严厉性程度有重大意义的全部因素有关。[27]关于量刑中的责任主义，已经体现在各国刑法之中，比如，《德国联邦刑法》第46条第1项之规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待。并应斟酌之。”《日本改正刑法草案》第48条第1项也规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”
