问题是,这种责任的轻重在数罪并罚中如何判断,并影响死缓的适用呢?这并没有引起学者们的充分关注。其实,数罪并罚从本质上乃是一种量刑方法,它所论及的内容可以从两个层次逻辑展开:一是犯罪个数之间的数量关系比对,这是基于对罪数之单复的理解而展开的讨论,它可以使我们整体上感受这种犯罪带来的对法秩序的破坏及其程度,因而是对数罪之责任判断的重要依据。这需要从整体上评价;二是基于罪刑均衡原则进行的刑罚之间的选择适用,这是纯粹基于刑罚本身的特征与内容而展开的技术操作,目的在于贯彻一罪一刑原则,并求解案件最终的宣告刑,这具有计算理性的成分,因而是形式化的。不难看出,第二层次上的宣告刑选择依赖于第一层次上的责任整体判断,两者之间犹如“车之双轮,鸟之双翼”,并无法截然分开。长期以来,我们在数罪并罚研究中较为重视第二个层面的技术操作,因而发展出了一系列的数罪并罚原则,而第一层次这种数罪与单独罪名之间的责任程度的比较以及比较后形成的数量关系,则没有受到学界的应有重视,因而也就无法从罪与刑的两极关系中找到量刑的实际根据,并把其作为死缓选择的最终评判标准。
笔者认为,我们必须重视数罪中其他罪名对死刑罪名之责任判断的增量效应。对此,大致可以区分为两个方面的问题:一是死刑罪名本身的责任的轻重,这需要根据犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的等加以判断。二是死刑罪名之外的其他罪名的责任的轻重,这类犯罪之责任轻重进行自我判断之后,必然会以某种方式潜在性地累加到死刑罪名的判断之中,并成为死刑罪名能否适用死缓的判断依据。换句话说,这部分责任的轻重是不能被死刑罪名吸收的,而是需要和死刑罪名的责任轻重叠加在一起,作为能否选择死缓的标准之一。两者的责任轻重合二为一,才是完整的行为人之行为的社会危害性、人身危险性等的综合体现,而这种综合体现才是法官决定被告人最终宣告刑的依据。我们即使在数罪并罚中坚持并贯彻吸收原则,也必须是在死刑罪名综合考虑了行为人的整体责任程度,并最终作出死刑或死缓判决之后,才能贯彻吸收原则,而决不能单独针对死刑罪名进行评价并作出死刑或死缓判决,并以死刑罪名之责任吸收非死刑罪名或其他死刑罪名的责任。
那么,我们究竟应该如何具体建构数罪并罚案件中的死缓适用规则呢?对此,本文还有如下初步规划:(1)在数罪并罚中,如有两个或两个以上的死刑罪名单独评价都应当被判处死缓,说明犯罪的客观危害及其严重,并且具有极大的人身危险性,那么就会阻却死缓的适用,一般应该对被告人判处死刑。(2)在数罪并罚中,如有一个暴力性死刑罪名单独评价都应当被判处死缓,但同时犯有两个或两个以上的暴力性故意犯罪,或者犯有一个暴力性故意犯罪应当被判处3年以上有期徒刑的,则一般阻却死缓的适用,对被告人判处死刑。(3)在数罪并罚中,如有一个非暴力性死刑罪名单独评价都应当被判处死缓,但同时犯有两个或两个以上的暴力性故意犯罪,或者犯有一个暴力性故意犯罪应当被判处10年以上有期徒刑的,则一般阻却死缓的适用,对被告人判处死刑。之所以在数罪并罚中区分暴力性犯罪与非暴力性犯罪,并对阻却死缓适用的标准区别对待,这是因为:中国民众杀人偿命的报应观念还十分强烈,暴力性犯罪历来是刑法严厉打击的重点犯罪,并且国内刑法学者所主张的分阶段、分步骤废除死刑的路线,走出的也是一条“先废除非暴力犯罪的死刑,然后再废除暴力犯罪之死刑”的基本路线。[28]
理论研究深入到了这一步,还必须提及这种规则建构的意义:建构数罪并罚案件中的死缓适用规则,这并不是要树立死缓在数罪并罚案件中的固步自封的“霸权”,而是希望以此来更加清楚地明确数罪并罚中的死缓适用标准,搞清楚死缓究竟应该在什么情况下可以适用,什么情况下阻却适用,从而规范死缓的适用,维护死刑判决的权威,因而这既是一个选择,也是一个挑战。
四、结论:李昌奎一案最终量刑结果之我见
本人是坚定的制度进化主义支持者,虽然拥护死刑废除,但又反对中国立即废除死刑,尤其是暴力犯罪案件中废除死刑,虽然力倡保留死缓制度并重视死缓在限制死刑适用中的作用,但又反对死缓的滥用以及由此带来的对司法权威的破坏,这都是中国法治实践中不可剥离的部分。正是基于这一立场,本文初步形成如下基本观点:在数罪并罚中,如果一罪或数罪中的法定最高刑为死刑,并存在着死缓适用的条件,案件最终能否适用死缓,不能只考虑案件中的量刑情节,还必须从罪数上考虑其他罪名的负面评价。也因此,数罪并罚中死缓的适用必须受到其他罪名的制约,其他罪名则有可能成为死刑罪名之死缓适用的“阻却事由”。需要重申的是,我们并不能就单一犯罪进行单独评价并判处死缓后,又机械地套用吸收原则,最终得出只能判处死缓的结论。这是数罪并罚案件中的死缓适用最根本的立足点,舍此,死缓在数罪并罚案件中的正当适用就无从谈起。因此,必须慎重对待数罪并罚案件中的死缓适用问题,决不能以那种不考虑中国现实的吸收原则为美丽外衣,规避更为实质的罪责刑相适应原则的贯彻落实。毕竟,量刑的根据是行为人的责任程度,这是我们需要在量刑中贯彻始终的。