重新聚焦李昌奎一案的死缓适用问题，本案的量刑必须考虑的要素是，被告人李昌奎具有自首情节、赔偿被害人损失等从宽量刑情节，并且1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也指出，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。[29]而另一方面，依据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，不仅“故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚”，并且“宽严相济刑事政策中的从‘严’，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑”。就本案而言，不仅杀害两人，而且手段残忍，社会危害性极大，又符合判处死刑的条件。此外，《人民法院量刑指导意见（试行）》还把对于犯罪对象为未成年人这一弱势人员的案件，列为从重处罚之列，对此，可以增加基准刑的20％以下。就此而言，我们决不能把《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》作为宣告刑选择的唯一依据，而是应该全面评估本案的正向量刑情节与负向量刑情节对最终宣告刑的影响。但在李昌奎案的二审判决中，这种全面评价量刑情节的选项早早就出局了。
更为重要的是，李昌奎一案所涉及的是数罪—故意杀人案（两个被害人）和强奸案，并且两者都属于我国刑法长期以来严历打击的犯罪之一，依据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，“强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”同时，就故意杀人来说，因其触犯的是同种数罪，对此，是否实行数罪并罚呢？我国学者指出，“对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。”[30]笔者赞同这一观点并认为，对同种数罪实行并罚不仅符合一罪一罚的原则，有利于实现罪责刑相适应原则，而且有利于克服法官估堆量刑的弊端，实现量刑规范化。在罪责刑相适应原则之下，强奸罪的成立以及对故意杀人罪这一同种数罪实行并罚，就对法官能否对李昌奎以故意杀人罪判处死缓具有重要影响，它可以成为阻却本案中缓刑适用的重要理由。也因此，李昌奎一案在二审中被改判为死缓所引起公众的极大愤怒，就不完全是非理性的。也许此时我们应该谨记：违背法律正义的标杆案件“一将功成万骨枯”，光荣并不属于李昌奎案的死缓判决，当死缓适用排除了其应有的适用标准之际，也就湮灭了幕后的能动司法的功劳。
【作者简介】
姜涛，单位为南京师范大学。
【注释】国内已经有学者主张死缓应该为死刑执行的必经程序。参见张文、黄伟明：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，《现代法学》2004年第4期。
关于这种讨论，详细请参见孙万怀：《论民意在刑事司法中的解构》，《中外法学》2011年第1期；孔祥俊：《从司法的属性看审判与民意的关系》，《法律适用》2010年第12期。
参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、法律出版社2005年版，第314～315页；张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2006年版，第460页。
大家仁：《
刑法概论（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第431页。
关于这一问题，已经有学者进行过专门研究，参见骆金勇：《论死缓刑的适用》，《人民司法》2005年第1期。
高铭暄、徐宏：《中国死缓制度的三维考察》，《政治与法律》2010年第2期。
同前注，张明楷书，第424页。
赵蓄：《三百“生死利官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
团藤重光：《
刑法纲要总论》，创文社1990年版，第449页。
参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2006年版，第411～412页。
洛克：《政府论》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1982年版，第9～10页。
参见姜涛：《认知、诊释与激活：一个关于量刑规律的解释程式》，《江海学刊》2011年第1期。
以理论上的争议为例，学界分歧较大。有学者认为，“不必立即执行”应从下述六个方面加以考虑:（1）从罪行严重程度考虑;（2）从量刑情节考虑;（3）从犯罪起因方面考虑;（4）从犯罪人本身情况考虑;（5）从分化共同犯罪人考虑；（6）从其他因素考虑。参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第554～556页。还有学者指出，“不必立即执行”应当考虑以下因素：（1）犯罪人的人身危险性；（2）受害人及其他人在本案中有无过错；（3）犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用；（4）犯罪人有无悔改或者自首立功表现；（5）是否“疑罪” ;（6）是否有利于国际影响；（7）是否属于值得保存的“活证据” ; （8）是否属于土地、山林、草场、水源等边界纠纷或者民族、宗教、宗派纠纷导致的犯罪;（9）是否属于少数民族、宗教人士、华侨、归侨和侨眷中的犯罪分子。马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第433～455页。
同前注，骆金勇文。
同前注，张文、黄伟明文。
参见赵兴洪：《确立先例标准促进死缓适用之规范化》，《法学》2009年第11期。
同前注，高铭暄、徐宏文。
参见姜涛：《
刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，《法学》2010年第6期；姜涛：《全球化时代中国废除死刑的发展路径》，《环球法律评论》2007年第3期。
同前注，赵兴洪文。
陈兴良：《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期。
《毛泽东选集》第五卷，人民出版社1991年版，第41页。
本文意义上的裸罪是一个行为在既遂状态下并排除各种量刑情节影响犯罪，比如，故意杀人案件中的把人杀死，盗窃案中的占有他人财物等。
参见张文、刘艳红：《人格刑法学理论之推进与重建》，《浙江社会科学》2004年第1期。
参见张明楷：《新
刑法与合并主义》，《中国社会科学》2000年第1期。
参见大冢仁：《人格刑法学的构想（上）》，张凌译，《政法论坛》2004年第2期。
参见大冢仁：《人格刑法学的构想（下）》，张凌译，《政法论坛》2004年第3期。
参见罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第573页。
参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，《政法论坛》2005年第1期；赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，《法学》2005年第1期。
需要注意的是，这一会议纪要的内容，在
最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定中已经发生了变化，其第
25条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”可见，它已经取消了“一般不应判处死刑立即执行”的内容。
张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期。
