最后,所谓“事后行为被综合评价在该状态犯中”或者“预想着的违法状态犯中的不法行为已经由状态犯的构成要件完全评价”意思并不明确。在具体案件的判断中,如何判断事后行为能够被状态犯的构成要件所完全评价?例如,盗窃财物后毁坏财物的行为,能否被盗窃罪的构成要件评价?伪造货币后使用货币的行为能否被伪造货币罪的构成要件所完全评价?根据第三种概念,必不知该如何得出结论。
根据以上分析可以看出,前述三种概念界定各有优缺点:第一种概念指明了事后行为是对同一法益的侵犯,但没有指明事后行为只能发生在状态犯的场合和这种侵犯不能扩大法益损害;第二种概念在于指明了事后行为对同一法益的侵犯不能扩大法益损害,但没有指明事后行为只能发生在状态犯的场合;第三种概念指明了状态犯这一前提,但没有提供明确的判断标准。综合前述三种概念和相关分析,笔者认为,事后不可罚行为的核心要素有三个,其一是只能发生在状态犯的场合,其二是只能针对同一法益,其三是不能扩大法益损害。由此,可将事后不可罚行为界定为:所谓事后不可罚行为,是指在状态犯的场合,为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益(即本罪法益)实施的,尽管形式上符合相关犯罪的构成要件,但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。所谓同一法益,是指同一法益主体的同一法益,如果侵犯了第三者的利益,当然就不属于同一法益。
二、事后不可罚行为的理论根据
事后行为属于本罪之外的行为,且其从形式上符合有关犯罪的构成要件,但是为什么不可罚,必须在理论上给予合理的解释。以财产犯罪的事后不可罚行为为例,在大陆法系的学说上形成了构成要件解决理论和竞合解决理论。构成要件解决理论认为:行为人对于他就诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索等不法取得行为所取得的财产不可能再次据为己有,因此侵占罪的制定并不是在对于不法取得财产行为的后续的处分行为加以处罚,所以前述不法取得财产行为后的支配行为不是侵占罪中所说的侵占行为,换句话说,该后续的处分行为自始根本不构成侵占罪,当然也没有所谓竞合的问题{3}431。竞合解决理论认为,不法取得财产行为后的支配行为还是符合了侵占行为的概念,还是构成侵占罪,只不过这个侵占行为是前面的不法取得财产行为的与罚的后行为,易言之,立法者已经一并考虑,所以按照法条单一的原理不另加处罚{7}。在竞合解决理论内部,有学者认为事后不可罚行为是法律单数[4],所以应该用法律单数的原理处理;另有学者虽否认法律单数的观点,但也认为应准用法律单数的原理加以处理,即将事后行为作为法律单数中的吸收关系对待:由于立法者在制定主要行为的构成要件的刑罚范围时,理应将该典型的伴随行为纳入考量,因此,在刑事司法上,只要适用较重的主要构成要件,即已足以宣示该行为的全部评价,较轻的伴随构成要件即被排斥而不适用,其不法内涵与罪责内涵,已被主要构成要件所吸收{8}。我国大陆有学者提出:不可罚的事后行为,之所以并不另成立其他犯罪,主要是因为事后行为没有侵犯新的法益,即缺乏违法性,也可能是因为事后行为缺乏期待可能性,即缺乏有责性{4}。
在笔者看来,竞合解决理论难以合理解释不可罚的原因;事后不可罚行为之所以不可罚也不是因为缺乏期待可能性;构成要件解决理论具有合理性,但应当指出:事后不可罚行为之所以不具有构成要件符合性,是因为该行为缺乏法益侵犯性(即违法性),我们不应当将不具有法益侵犯性的行为解释为符合某罪的构成要件。