冯教授认为，“一个理智的公民，有义务运用他的理智去获得他应该获得的知识。问题的关键在于：一个理智的人被欺骗而实施的行为是否具有一种理性的根据。如果不具有理性的根据，那么就是理智者的任意行动，欺骗者就不成立诈骗罪，充其量成立民事纠纷；如果具有理性的根据，那么，就是理智者的理性行动，欺骗者就成立诈骗罪。”[27]可是，是否存在“理性的根据”本身是个缺乏统一标准的问题？对于甲被害人来说没有理性的根据，而对乙被害人来说却可能有理性的根据，将是否存在这样根据的标准归结为所谓是否侵害公信力的“一般人标准”，会妨害具体情况下确实陷入认识错误并处分财产者的财产保护力度。进一步说，如果受骗者存在过错时就将风险完全归于受骗者，“便意味着缺乏必要谨慎与知识的人的财产乃至人身不能得到刑法的保护，这难以被国民接受。”,对于智商高一点、精明一点、不那么容易上当的人的财产侵害由行为人承担刑事责任，而对于过于贪财、不那么精明、很容易上当的人的财产侵害就靠“被害人自我答责”，这种结论会出现在法益保护上的不对等、不均衡，笔者不敢苟同。
笔者认为，被害人过错的有无及其程度不应该是区分民事违法与刑事犯罪界限的主要标准。这涉及到被害人的过错在犯罪成立与否中的地位评价问题。冯教授认为，在交通肇事的场合，如果被害人毫无过错或者只承担次要责任时，则行为人可能需要承担刑事责任；而如果被害人承担主要责任时，则行为人通常不构成犯罪。据此其认为，被害人过错对于行为人的刑事责任之产生具有重要的影响。可是，之所以被害人存在主要过错时不成立交通肇事罪，是因为被害人的主要过错影响了交通安全，甚至是危害了他人的生命、财产安全，从而行为人行为的法益侵害性以及非难可能性就都没有达到需要动用刑罚予以规制的程度；而在一般的财产损害案件中，被害人尽管存在贪利动机或者是轻信心理，但不能据此就认为被害人只能要求返还财产，行为人只能承担民事责任。因为，其一，从预防犯罪的刑罚目的来看，不管被骗者产生认识错误是因为轻信、贪利还是因为具有适当的理由，行为人的欺诈行为都有通过实施强烈的剥夺性痛苦而预防其再次犯罪、同时警示社会一般人不能效仿的必要性。其二，与交通事故案件中的被害人过错不同，财产侵害案件中被害人的轻信心理或者是贪利性动机并不会对他人造成不利的影响，不会对他人的权利构成威胁，行为人的行为之法益违法性与非难可能性均无轻减的空间。
（二）“拾遗而昧”与刑法的介入
在普遍缺乏诚信的大环境下，拾遗而昧并非个别现象，对其能否追究刑事责任？在刑法适用解释的技术层面，这主要涉及对刑法典第270条中“遗忘物”的解释，即此处的“遗忘物”是否包括“遗失物”？如得出肯定结论，则拾遗而昧可能构成侵占罪；否则则可能是无罪。多数说认为，这里的遗忘物不包括遗失物，遗忘物和遗失物明显有别：前者是财物所有人或持有人将所持财物放置在特定场所，因疏忽而忘记拿走；后者则是财物所有人或持有人因过失而将所持财物丢失在不特定场所；遗忘物一般尚未完全脱离物主的控制，遗失物则完全脱离了物主的控制；遗忘物一般脱离物主控制的时间较短，而遗失物则一般脱离物主的控制时间较长。[29]不过，也有相反的学说主张遗忘物和遗失物具有不可分性，不应区分遗忘物和遗失物，刑法典第270条中的遗忘物也包括遗失物。此外，还有一种比较温和的主张在适用论上否定拾遗者入罪，而在立法论上则肯定有将其作为侵占罪处理的必要性[30]。
在笔者看来，即便是在罪刑法定原则的允许范围内，对于同一解释对象“遗忘物”也可能会有不同的解释结论，而这又与解释目标相关。而“拾遗而昧”究竟是否该作为犯罪处理已不是一个单纯的解释技术问题，而是一个刑事政策选择问题。在此探讨拾遗不交者有罪与否，有必要借助平等保护的思想。像多数说那样否定拾遗不交者入罪，尽管“遗忘物”与“遗失物”的区别会从财物所在地点是否特定、所有人对财物的控制力强弱等角度着手进行综合判断，但由于上述判断标准难以泾渭分明，最终在很大程度上仍不得不依赖于财物所有人的主观心态来加以区分，这就会造成因“过失”而失去对财物的控制（遗失物）时不是犯罪，而因“疏忽”失去对财物的控制（遗忘物）时就构成侵占罪的状况，从而导致以财物所有人而非行为人对财物脱离其控制的主观心态为标准区分遗忘物与遗失物，进而区分罪与非罪的情形，无疑并不符合我国的犯罪构成理论。而且，同样重要的是，这也会造成对被害人财产权保护的不平等：对“过失”者的财产只能通过民事法等加以保护，而对“疏忽”者的财产却可以动用刑法保护，罪与非罪取决于财产所有人对财物失去控制是“过失”还是“疏忽”；进一步说，甚至是取决于财物所有人的记忆力是好还是坏，如果记忆力好，经回忆能想起失落地点就是遗忘物，记忆力坏，再怎么回忆也无法想起财物放置地点的就是遗失物，这样的主张不能让人赞同。由于遗失物不同于抛弃物，所有人并未放弃所有权，财物脱离占有完全违背所有人或持有人的本意，故而对遗失物仍有动用法律予以保护的必要。而且，既然单纯的占有都可能有必要通过刑法加以保护，那么对遗失物的所有权保护也同样有必要诉诸刑法。这并非是要通过刑罚权的发动来动员整个社会形成“拾金不昧”的善良风俗，从而也就不是为了“维持秩序”，而是因为要想保护遗失者对遗失物的所有权，单纯的民事法保护难以奏效，同对遗忘物的保护一样，出于预防犯罪和法益保护的需要，有必要动用刑罚。
（三）不法者的财产保护与刑法的介入
在讨论财产权的刑法保护时，不容回避的问题是，不法者的不法财产是否也同等地予以保护？这突出体现在侵占基于不法原因的委托物或者基于不法原因的给付物的场合。上述场合是否成立侵占罪，刑法理论上素有争论。但是，应该认为，刑事立法将侵占代为保管的他人财物规定为侵占罪，是因为侵占罪侵犯了法律所保护的委托信任关系与委托人的财物所有权。既然在基于不法原因委托或给付的情况下，所存在的事实上的委托信任关系并不受法律保护，对基于不法原因而委托给付的财物，委托人不能行使财物返还请求权，那么受托人对该财物的侵占“就不存在具体被侵害的法益，因而缺乏犯罪的本质要素—法益侵害”[31]，从而就不成立侵占罪。
针对不法原因给付物是否成立侵占罪，有主张认为，可以按照给付者的“效果意思”对财物的性质做具体区分：（1）将金钱等财物作为贿赂送给公务员或者作为维持婚外性关系之对价而给予女性金钱的场合，并不是因为不法原因给付之类的给付者在民法上不能请求返还，而是因为基于行为者的效果意思，所有权已经归属给了对方，已经欠缺了侵占罪中的“他人财物”这一要件。（2）与此相对，从一开始财物的给付者就不存在转移财物所有权之意思的场合，诸如想要给公务员送钱而将金钱拜托给介绍贿赂方，或者为了让其收买选举权人而先将金钱寄放在其处的场合，由于给付者的效果意思并未指向所有权的转移，在此限度内，可以说仍能肯定给付者的所有权[32]。应该说，根据效果意思判断所有权归属是否发生转移、进而判断是否能成为侵占罪的对象（据此可分别命名为“不法原因给付物”和“不法原因委托物”，前者有将所有权转移给受托者的意思，后者则没有），这样一种细致的分析颇具诱惑力。对此有论者评论道，“对应于给付者的效果意思而区分为以上两种情况，有个好处就是可能会在法律的适用上得到明快的解决。如果在民法上综合地考虑当事者之间具体的利益关系，而判断是否作为不法原因给付而否定物的返还请求权，并使之与刑法上是否成立侵占罪之判断相互关联，就还有个侵害判断的安定性的问题。”“在此，事后的包括性的利益衡量（民法）与设定事前的明确的行动规则（刑法）各自的要求变得对立起来，认为刑法要追求更为明确的区别基准也有充分的理由。”“但是，上述效果意思的不同导致法律结论上出现很大的不同，这是不能正当化的。请求返还为了实行杀人而拿出的现金的场合，不论当初现金是借给的还是送给的，恐怕都不能说是刑法上值得保护的财产。关键仍旧是给付者有无法律上值得保护的利益，这一判断可以归结为给付者的利益能否依赖于国家的保护这样的判断。要是这样的话，作为关于给付行为的违法性程度的判断，民法与刑法就不应该是即便产生偏差，抵牾也没关系的。在此，‘法秩序的统一性’的要求要发挥作用了。如果脱离开个别具体财产的保护，将‘通过保持一定的秩序来唤醒、发扬市民的守法意识’作为处罚的目的的话，那就恐怕是采用了秩序维持模式了。”[33]
