总之,在将不法原因给付物(也包括不法原因委托物)据为己有、数额较大而拒不退还的场合,不应该认为其成立侵占罪,这虽造成了刑法对不法者与合法者之财产的不平等保护,但这种形式上的不平等正是为了体现实质上的正义与公平:正因为考虑到不法原因给付者(委托者)的财物丧失了法益的要保护性,所以也就不需要动用刑法加以保护;而就合法者的合法财产来说,即便是可以通过民事法等途径追回财产、挽回损失,但从法益保护、预防犯罪等角度出发,仍应作为犯罪处理。
由于不存在完全相同的案件,所以也就并无百分之百的完全平等,但类似场合的尽量类似处理也同样是一种实质上的平等。在充分考虑实质性的公平正义理念并同时充分理解平等保护原则存在例外的情况下,刑法是否介入财产权的保护终归还是要考虑类似情形的处理,尽可能做到平等保护。
四、刑法介入财产权保护的谦抑性原则
除以上几方面外,探讨刑法介入财产权保护的范围,归根结底还需要从刑法谦抑性的角度加以展开。
(一)刑法的谦抑性与财产权保护
犯罪的本质是法益侵害,刑法的目的是法益保护,这是客观主义刑法观的基本立场。但即便刑法是为了保护法益而存在的,其也并非是保护法益的唯一手段,刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范等,也都发挥着维持秩序、保护法益的任务。在法律制裁中,除了刑罚之外,还有损害赔偿、合同无效、行政处罚等等,附随于法律之外的社会规范的制裁,也包含有各种各样的形态。所以,“刑法虽说是为了法益保护,但也没有必要‘出风头’,仅仅注目于对我们的社会生活来说无可替代的重要法益,在通过刑罚之外的制裁保护要么不可能要么不充分的场合,刑法再出手的话足矣。”[34]刑法并非是单纯的“法益保护”,它是为了这样的法益保护而存在的:通过作为最严厉的法律制裁的刑罚加以保护是适当的,而通过刑罚之外的手段则不能充分地予以保护。具体到财产权保护的刑法介入,“有必要考虑财产犯与私法上的救济之间的关系。不能忘记的是,并非所有的财产权的侵害都被作为是财产犯。也就是说,即便是侵害财产权的行为,通过作为私法上的制裁的损害赔偿而恢复了财产秩序,要是能够认为这样就足够了的话,就不会科处刑罚。即财产犯是对能够认为私法上的制裁不充分的行为加以处罚。像这样第二次地发挥机能的性质可称为财产犯的补充性。这也是刑法之补充性的体现。”[35]这样的话,作为财产犯所类型化的,也就限定在了具有动摇财产秩序的核心或者基于之程度的行为;换言之,也就是抽选出了侵害“作为制度的财产权”的行为。从而在对财产犯的各个具体规定进行解释时,就必须要实质性地检讨,相应的行为究竟是否侵害了“作为制度的财产权”,或者是否应该等待通过私法的解决。[36]
作为刑法谦抑原则的内容,重要的是其补充性和片断性。所谓刑法的补充性原则,是指通过刑法对法益的保护,在其他手段不充分时,才应该作为其他手段的补充而适用。而根据刑法的片断性原则,“通过刑法对法益的保护,不可能是完美无缺、包罗万象的,而是特意地选出其中的一部分加以处罚,其必须具有这样的片断性特征。刑法并非是对所有的法益的一切样态的侵害都加以处罚,而只要是选择出基于违法的状态而对值得周到保护的重要法益的侵害行为加以处罚的话就足够了。”[37]当然,对人的生命这样的重要法益来说,要求对所有样态的针对生命的攻击都加以保护。而与此相对,对财产这样的法益来说,刑法的片段性及补充性特征则非常明显。刑法只处罚出于故意的对财产的侵害,出于过失的财产侵害则通常不成为处罚的对象,而即便是出于故意的财产侵害也并非全部都加以处罚。刑法对法益保护所具有的补充性特征,在刑法对个人财产法益的保护问题上能清楚地体现出来。如果是单纯的不履行合同,尽管产生了重大的财产被害,刑法也并未将一般的契约不履行行为加以处罚。存在合同关系的债权者的利益,原则上可以认为,不通过刑法而通过民事的手段来保护就足够了。财产犯罪毕竟是仅仅侵犯了他人的财产权,而且财产权在个人法益体系中又处在比较靠后的位置。而且在财产法益之中,与“财物”相比,“财产性利益”的保护范围要更窄。由此可见,并非是财产侵害的全部都被作为犯罪,而是财产保护中的相当大的部分需要求诸于民事法,这一点是必须要注意的。
(二)规定财产犯罪的考虑要素
可以说,规定财产犯罪的宗旨在于,通过禁止、压制针对财产的不法侵害行为而寻求对于公私财产的保护。财产的形态、价值、效用等是多样的,究竟保护对何种财产的什么样的不法侵害才应该是刑法的任务?结合前述,笔者认为,将一种行为规定为财产犯罪,需要考虑以下因素:(1)被害财产经济上的重要性,通过刑罚加以保护的必要性,特别是通过刑罚之外的个人、社会或者是法律手段来防止侵害是否可能;(2)被害的恢复是否可能及其困难程度;(3)通过刑法加以保护是否具有实际效果;[38](4)类似行为是否被规定为(或被解释为)犯罪。具体来说,被害财产的经济价值越大,动用刑法加以保护的必要性也就越大,反之亦然。但是,尽管被害财产价值巨大,但通过刑罚之外的其他方法能够有效防止侵害、避免损失的,亦没有必要动用刑法。通过刑法保护相应财产权就能较好地起到预防类似问题再次发生的效果时,动用刑法的必要性也就越高。此外,如果类似的行为被规定(解释)为犯罪,则相应行为也更可能受到同样的对待(当然这不是绝对的,因为不可能存在完全相同的案件),这样更有助于实现刑法的平等保护。比如,被害的恢复是否容易与刑法是否需要介入的关系问题,可以通过不动产一直未成为盗窃、抢劫罪的犯罪对象这一点加以说明。盗窃与抢劫是财产犯罪中最古老的类型。不过,尽管不动产在财产中是最重要、最基本的,但在盗窃与抢劫的场合,由于通过实力夺取、占有其并不容易,对不动产的侵害也并不转移占有,所以很容易确定加害者是谁,通过民事方法恢复被害也很容易。而且实施加害行为的人多数也都是有资力、财力的,考虑到如此诸般情况,尽管从适用解释的角度看,中国刑法将盗窃罪、抢劫罪的犯罪对象规定为“财物”,而不动产可以毫无争议地被解释为“财物”,但刑法理论一直未将不动产纳入到上述犯罪的对象之中,司法实践亦采取同样的立场。应该说,这样的处理是与笔者前面所理解的在刑法谦抑原则和补充性特征的前提下何时发动刑法的认识是一致的;或者说,刑法理论和司法实践在盗窃、抢劫问题上对不动产的处理,印证了本文前述的观点。与此相对,由于动产很容易转移占有,并且一旦其占有被夺取,则通过私人之力很难发现行为人,从行为人那里再将其取回亦极其困难。若是仅仅依赖民事的方法来恢复占有、弥补损害的话,在财产的保全上就是不充分的。由此,长久以来,动产就一直是通过刑法规定的盗窃罪、抢劫罪而成为保护的对象的。