在考虑刑法之外的其他手段对法益保护是否充分时,还能体现出财产犯具有历史性的特征来。“由于财产犯既包含了从古时就存在的盗窃、抢劫这样的形态,也包含了侵占、背信这样的比较新的形态,其历史的发展亦投射到规定的形式之中”。[39]财产犯之所以包含着种种不同的犯罪类型,无非是源于成为保护对象的财产秩序所具有的含义根据历史、社会状况的变化而有所不同。与盗窃、抢劫相比,诈骗、侵占、背信等犯罪都是比较新的犯罪类型,这些犯罪主要都是围绕着财产的交易而产生的,由具有背信性质的行为所构成。在封闭、固定的社会中,小规模的交易由于都是在相互熟悉的关系中所实施,当事人之间的信赖关系可以依据存在于封闭社会中的道德准则,在对违反信赖关系者实施严厉的社会制裁的基础上,交易秩序等很多方面就能得到保障,没有必要再通过刑罚予以干涉;但是,当交易关系超出了封闭的地区型社会的框架而发展到大量交易的阶段,当事者之间的信赖关系就无法通过法律之前的道德准则、通过对之加以印证的地区型社会的人与人之间的结合或者是行业内的自主规制而加以保障,随之而生的就是为了确保流通中的信用关系,产生了处罚失信行为的必要。这些成为致使诈骗、侵占等新型犯罪登场的重要的背景。[40]可以说,伴随着对交易中信赖关系的保护所出现的新型犯罪,不但印证和深化了我们对财产犯罪的补充性认识,从这些犯罪的产生中,也可以看出财产犯罪历史性的一面来。
任何人都难以给出一个明确的数学公式告知法官在符合什么条件时刑法就需要发动,但在财产权保护中,刑法发动的必要性这一结论(因变量)是由被害的经济价值、其他保护手段是否充分、动用刑罚的实际效果以及类似行为的处理等因素(自变量)共同作用的结果。在法官根据上述诸多因素综合判定后,认为对于相应财产权的侵犯已经威胁甚至动摇了整体财产秩序的基础时,在罪刑法定原则所允许的范围内,就足以动用刑法。
(三)谦抑性原则发挥作用的具体展开
一国的刑法典中,财产罪所处罚的行为,不过是对财产的不法侵害的一部分而已,其处罚范围具有片断性。即便是对于财产的侵害或者侵害危险,亦能诉诸于私法的规制与救济;需要通过刑罚所禁止和压制的,只限于极其重大的不法侵害,这正是刑法谦抑原则的要求和刑法的补充性特征的体现。在展开财产罪的具体解释论时,也必须要辨别究竟是应该诉诸于私法秩序的问题,还是具备当罚性、应该通过刑事法加以处理的问题。[41]以下通过两则事例具体分析一下刑法谦抑性原则的作用。
1.恶意欠薪行为的刑法介入
单纯的债务不履行等,属于民事法上的侵权问题,不为刑法所处罚。不过值得注意的是,《刑法修正案八》明确将拒不支付劳动报酬的恶意欠薪行为纳入了犯罪,并且规定在“侵犯财产罪”而非“妨害社会管理秩序罪”中。但是,这并非是将单纯的债务不履行行为规定为犯罪,而是将严重侵害劳动者财产权的类型性不法行为规定为犯罪,旨在通过威慑的一般预防实现劳动者财产权的合理保护。而且,此时刑法的介入也充分考虑了刑法的最后手段性特征,因为实践证明,当前我国的民事、行政法律手段都未能有效地解决恶意欠薪问题。即使如此,立法还限定,成立该罪必须以“经政府有关部门责令支付仍不支付”为要件,并考虑了刑法介入与实际财产损害之间的关系,对“尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚”。尽管对本罪的设置学界和司法实务界有不少反对的声音,但笔者对《刑法修正案八》的这一做法持赞成态度。
2.骗购住房行为与刑法的介入
不具备购买经济适用房的条件,却通过提供虚假资料等方式而购得经济适用房的,是应该收回了事或者辅之以行政处罚还是应该认定为诈骗罪?对此,有学者认为,骗购行为完全符合诈骗罪的构成要件,其中被害人是房屋的开发商,而把自己的财物交给自己不愿意交付的人,即便得到对价,也是被骗。开发商得到的“对价”只是房子价值的一部分,其中差额即是犯罪数额。[42]笔者不赞成将骗购住房的行为定性为诈骗罪。理由是:(1)整体财产不存在损失。如认为此时被害人是开发商,但很多场合开发商是睁一只眼闭一只眼,甚至是内外勾结;而且,对开发商来说,其实际上是以经济适用房的价格出售了一套经济适用房,并不存在整体性财产损失。前文已述,将经济适用房卖给何人的“处分自由”本身并不属于诈骗罪的保护法益。(2)即便认为在骗购经济适用房的场合开放商是被害人,被骗数额是市场价格与行为人所支付价格间的差额,这种诈骗罪说也无法解释,在全国各地纷纷出台商品房限购措施之后,行为人原本没有购房资格,却采用假离婚等方式获得购房资格,而后以市场价购买了又一套商品房时,并不存在所谓的“差价”,无从计算“诈骗数额”,但此时却同样存在着欺骗手段和认识错误以及“处分行为”。对照本文主张的平等保护原则,骗购经济适用房人罪也应慎重。(3)如果将骗购行为一概纳入刑法规制范围,可能会导致“秩序维持模式”,即旨在维持一种诚实守信的房屋买卖、交易秩序。而这与本文的立场相左。(4)从刑法的谦抑性角度出发,骗购住房的行为成因复杂,既包括相应职能部门的审查不力甚至渎职问题,也基于整个社会的诚信缺失,且该现象具有相当的普遍性,所以,宜遵循市场规律,以行政或民事法等手段处理,刑法的触须不宜伸得过长。
前面两则一正一反的事例说明,刑法的谦抑性原则和补充性特征并非空洞和抽象的,其在限制刑法介入财产权保护方面既发挥着积极的作用,这种作用又不是至高无上的。必须在正确理解刑法的谦抑性本身、并且充分结合本文所展开的其他主题之后,才能恰当发挥谦抑原则和补充性特征在刑法介入财产权保护时的作用。
结语
探讨刑法介入财产权的保护范围,可以从立法以及司法两个层面上展开。在立法上,中国刑法的财产犯法网总体上可谓是“厉而不严”:一方面现有财产犯法定刑配置偏重,过多地依赖重刑,财产刑的规定不足,在《刑法修正案八》取消盗窃罪的死刑之后,这一问题略有缓解,但仍显不足;另一方面,则更为突出地体现为财产犯法网不够严密,缺少许多需要规定的犯罪而导致了法益保护上的漏洞,如:(1)缺乏针对全体财产的犯罪(如背信罪)的规定;(2)在针对个别财产的犯罪中,缺乏针对利益罪的特别规定,使得财产性利益能否成为犯罪对象只得求诸于刑法适用解释,导致了法律适用的不安定;(3)在毁损罪中,只规定了毁弃行为按照犯罪处理,而对隐匿行为却未加规定,造成了法律调整上的空隙;(4)在取得罪中,间接取得罪(有关赃物等的犯罪)虽然在妨害社会管理秩序罪中有类似规定,但对财产权的保护尚有不足;(5)在属于直接取得罪的侵占罪中,并未将脱离占有物类型性地规定为犯罪对象,这也造成了该类财物保护上的空隙。所以,我们既需要从立法上尽量完善财产犯罪的法网设计,也需要至少在观念上为拉低财产犯罪的整体法定刑做准备,逐步实现财产犯法定刑配置的渐次均衡。“严而不厉”[43]应该是在财产犯整体法网设计上的思想指针。此外,在立法论上,规定财产犯罪的数额要求虽可举出“限制处罚范围”、“法不责众”等诸多理由,但也会带来何以“定量上的有限差异会导致定性上的天壤之别”这样的疑问以及“以赃论罪”、“算数司法”之类的困惑,因此,取消财产犯罪的数额要求应该是一种理想的状态和今后的目标。