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论刑法介入财产权保护时的考量要点

  

  除了刑事立法需要在财产权的刑法保护方面有所作为外,在刑法适用解释即刑事司法上探讨财产权的刑法保护范围问题同样值得重视,对此,笔者认为:(1)当下中国的司法者在决定是否动用刑法保护财产权时,既要对财产性利益、虚拟财产等财产权的多样化存在样态予以关注,而不能采取回避的态度;同时,在当今的法治语境下,也需要面对在财产权刑法保护上可能存在的诸种误区,做到合理而有效地保护财产权。(2)刑法介入财产权的保护范围需要刑法基本原则的指导,需要在罪刑法定原则所允许的范围之内最大限度地通过扩张解释来拓展财产权的保护范围;探讨刑法是否要介入具体财产权的保护时,还需要格外注意平等保护的问题,这是刑法面前人人平等原则的要求;刑法介入财产权的保护需要考虑诸多因素,即要注意刑法的谦抑原则和补充性特征,也不能以谦抑原则和补充性特征为借口而束缚其在财产权保护中的手脚。(3)刑法介入财产权的保护以存在实质的财产损害为前提。客观上不具有经济价值但对被害人具有特殊情感价值的物品仍可能被评价为“财物”;不光是诈骗等交付类财产罪,即便盗窃罪等非交付型取得罪之成立也同样需要财产损害,而不能仅考虑形式上的所有权或占有权受到损害;而有无财产损害要根据是否存在整体财产损失来做实质判断。此外,无论是存在真实的还是形式上的被害人同意,只要被害人不存在认识错误,就不能成立相应财产犯罪,至少不能成立既遂。(4)刑法在积极介入财产权保护的同时又要慎重。既不能借口刑法谦抑、刑法的补充性而使得刑法对财产权的保护缺位,也不能不顾财产权在整个法益(主要是个人法益)序列中的位阶关系而过度倚赖刑法刑法介入财产权保护既不能单纯为了维持所谓“财产秩序”,也不能完全依赖于民事法,而必须寻求一种两者之间的协调。此间所存在的民法和刑法评价上的不一致,正是为了实现实质上的法益保护和正义公平。


【作者简介】
付立庆,单位为中国人民大学刑事法律科学研究中心。
【注释】在涉及财产权相关概念的内涵上,刑法与民法是否存在差异?对此,笔者同意以下观点:刑法意义上的所有权,并不限于《民法通则》第71条规定的内容,也包括对一定物质利益的请求权(债权),这一范畴更接近民法中财产权的概念,但应该排除知识产权的内容。“对于刑法而言,财产权利实现方式并不是其关心的重点,重要的是确认财产权利的最终归属,并且认为对这一财产权利归属形成障碍的严重侵犯行为属于犯罪(当符合刑法某一犯罪的犯罪构成时)。从这个意义上说,刑法意义上的所有权是实质意义上的,其基本内涵是确认一个有法律根据的财产权利的归属,而这种归属正是法秩序的具体体现”。参见朱景文、韩大元主编:《中国特色社会主义法律体系研究报告》,中国人民大学出版社2010年版,第257页。引用部分为刘明祥、黄京平等学者的合作成果。
梁根林:《刑事法网:扩张与限缩》,法律出版社2005年版,第55页。
当然,将此种特殊物品解释为“财物”从而纳入财产犯罪的调控范围时会遇到这样的问题:这样的物品不能在市场上流通,如何确定犯罪的数额?在笔者看来,根据特定物品对被害人的重要程度等因素,在确定其法益侵害程度已达到需动用刑罚规制的前提下,应该本着“有利于被告”的原则,适用相应犯罪的最低档法定刑。导致此种具有特殊情感价值(主观意义上的经济价值)的特殊物品难以确定犯罪数额从而难以确定法定刑幅度的根源还在于“以数额定罪”的立法模式,在立法上放弃犯罪数额的要求应该是财产犯罪立法的理想模式,对此,“限制处罚范围”等理由都应该是下位的。
赵秉志主编:《外国刑法各论》(大陆法系),中国人民大学出版社2006年版,第145页。
QQ号码等网络空间特定的具有某种经济价值的物品也被称为“虚拟财产”。参见于志刚:《论QQ号的法律性质及其刑法保护》,载《法学家》2007年第3期。
在日本,以行为对象的区别为基准,根据行为客体是“财物”还是财产上的“利益”而将财产罪分为财物罪和利得罪。日本刑法中的盗窃罪、侵占罪、赃物参与罪、毁弃隐匿罪属于财物罪;而抢劫罪(强盗罪)、诈骗罪、恐吓罪(敲诈勒索罪)由于在第1款规定了财物罪而在第2款规定了利得罪,从而以财物和利益两者为对象;使用电子计算机诈骗罪由于以“利益”为对象,故属于利得罪。
不但是在财产犯罪中,在受贿罪中,也同样是通过对“财物”的扩大解释而将“财产性利益”纳入到该罪的保护范围中。至于非财产性利益,则超出了“财物”的语义外延。
参见《德国刑法典》第263条。徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年版,第128页。
所谓“净财富”是指法律上的利益减去债务以后的余额。
参见乔治·弗莱彻:《反思刑法》,邓子滨译,华夏出版社2008年版,第39 -40页。
对此,美国学者弗莱彻教授从发达市场经济的特征和刑法任务的角度阐述了是否应保护商业自治权的问题。参见前引,第40页。
日本也有判例认为,即便是在支付了相当对价的场合,若存在欺骗行为,则肯定诈骗罪的成立,理由主要还是将财物的交付本身理解为损害。不过,诚如前田雅英教授所说,在形式上将“交付本身即是损害”这一说明本身予以彻底化时,可能会导致在实质上否定诈骗罪系财产犯这一点。参见前田雅英《刑法各论讲义》(第4版),东京大学出版会2007年版,第287页。
前引,第41页。
井田良:《刑法と民法の関係》,参见山口厚、井田良、佐伯仁志:《理論刑法学の最前缐Ⅱ》,岩波书店2006年版,第65页。
转移占有型的取得罪可以分为交付罪(存在基于被害人瑕疵意思的交付行为)和夺取罪(不存在交付行为,转移占有完全违背被害人本意),前者以诈骗为典型,后者以抢劫和盗窃为典型。
参见前引,第52页。
参见前引,第60页。
大津地判平成15年1月31日,判例夕ィム ズ 1134号311页。
参见前引,第63页。
日本刑法242条规定:虽然是自己的财物,但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时,就本章之罪(盗窃和抢劫罪),视为他人的财物。
这种占有被称为是“需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有”。参见张明楷:《刑法学》第4版,法律出版社2011年版,第838页。
林山田:《刑法各罪论(上册)》(修订五版),兴丰印刷厂,2005年9月版,第304页。刑法上的持有权是对物的事实支配与监督权,其与民法上的占有虽然类似,但在法律性质上却有所不同:主要的不同是分为直接占有和间接占有。持有是刑法所创设的概念,着重对于持有物在事实上直接的持有支配关系,因此不承认间接占有人为持有人。就此来说,持有的范围较民法的占有范围狭小。因为约定俗成的原因,本文在此仍使用“占有”的概念来涵盖“持有”的含义,不过,此时刑法上所保护“占有”不同于民法上的占有,仅指其中的直接占有。
以上参见王梅英、林钰雄:《从被害者学谈刑法诈欺罪》,载《月旦法学杂志》1998年第4期。
冯军:《刑法问题的规范理解》,北京大学出版社2009年版,第35页。
前引,第56-57页。
前引,第57-58页。
前引,第58-59页。
张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪》,清华大学出版社2006年版,第118页。
参见高铭暄主编:《刑法专论》(第二版),高等教育出版社2006年版,第717页。
前引,第57页。
前引,第57页。
前引,第74-75页。
以上参见前引,第74-75页。
井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版,第16 -17页。
川端博:《刑法各论讲义》,成文堂2007年版,第211-212页。
前引,第212页。
前引,第18页。
参见藤木英雄:《刑法讲义各论(On Demand版)》,弘文堂2003年版,第266页。
参见前引,第212页。
前引,第267页。
参见山中敬一:《刑法各论Ⅰ》,成文堂2004年版,第223页。
参见《骗购保障住房定诈骗,行还是不行》,载《检察日报》2010年4月21日,第5版。
该思想的具体内容,可参见储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第53-67页。


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