因此,解决问题的出路,主要不在于实体法之存废,而在于是否有正当的法律程序,来保障律师免受错误的或者不公正的追究。前美国联邦最高法院大法官杰克逊曾言:“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平,不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受。事实上,如果要选择的话,人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下,而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”{2}这说明,正当法律程序对实体法的一些缺陷具有匡正纠偏的功能,即使刑法第306条是“恶规”,但只要经由正当法律程序进行追诉,它就不至于成为悬在广大律师头上的一把“达摩克利斯之剑”。
对律师伪证罪予以追究,与侦控机关追诉一般刑事犯罪具有很大区别。律师伪证行为,主要是律师作为辩护人,在与侦控机关进行诉讼对抗的过程中产生的,是控辩对抗的副产品。控辩对抗有可能激化律师与侦控机关的对立情绪与矛盾,甚至产生积怨,特别是在一些侦控失败的案件中,侦控机关为扭转劣势或发泄情绪,就有可能借助律师伪证罪宋打击对手。此时,如果任由作为诉讼对手的侦控机关对律师随意追诉,而不设置特殊的程序加以限制或保障,则侦控机关利用该罪名对律师实施职业报复的现象就难以避免。
从一些法治先进国家的经验看,追究辩护律师的刑事责任,除了要遵循正当程序的一般要求外,往往还为律师设置了一些特别保障措施,以避免律师遭受职业报复。这些特殊保障,主要包括两个方面:一是刑事诉讼进行过程中排除律师作为辩护人的特别程序,以防止控方随意将辩护人排除于诉讼之外;二是对律师启动和实施刑事追诉的特别程序,以防止控方随意启动和实施追诉。这两点,恰恰是我国刑事诉讼法所缺乏,而对保障律师免受不当追诉具有重大意义的程序制度,亟需借鉴国外经验,尽快纳入立法规定。
二、排除律师作为辩护人的特别程序
从我国的一些律师伪证案看,很多情况下,是刑事诉讼尚在进行之中,律师的辩护职责尚未完成,侦控机关即以律师涉嫌伪证罪或者其他犯罪为由,将律师拘捕,从而直接将其排除在诉讼之外。从诉讼结果看,即使侦控机关此后对该律师撤销案件或者不起诉,也成功地达到了将该律师排除在本案诉讼之外,为其顺利追诉扫清障碍的目的。