德国的上述做法,比我国目前存在的由侦控机关单方面将辩护律师排除于诉讼之外的做法,显然优越许多:将排除辩护人的裁决权赋予审判机关,并限制在较高级别的法院,就避免了侦控机关借机实施职业报复的可能,减轻了律师从事刑事辩护的风险;对是否排除辩护人,实行言词审理,允许律师在程序中作陈述,并在不服裁决时立即提出抗告,保证了裁决的公正性,为辩护律师提供了有效保护。
借鉴德国的做法,可以考虑在我国刑事诉讼中增设排除辩护人之程序。虽然,基于我国国情和司法体制的考量,并不一定像德国那样,由法院通过诉讼方式,对是否排除辩护人做最终裁定。但无论如何,也不能任由侦控机关自行决定其诉讼对手的排除问题,这有违“任何人不能担任自己案件的法官”及控辩平等对抗的正当程序要求。基于我国现行司法体制和律师管理体制,可以考虑由司法行政机关行使该决定权。即:公安、检察机关或人民法院在发现辩护人涉嫌刑事犯罪、不宜以辩护人身份继续参加诉讼程序时,应向同级司法行政管理机关提出法律意见书,要求禁止该律师继续以辩护人身份参加诉讼。司法行政机关应当进行调查,并听取律师意见,最终作出是否排除的决定。在决定作出之前,刑事诉讼宣告中止;如果最终决定排除辩护人,则犯罪嫌疑人、被告人可另行委托辩护人,司法行政机关也可以为其指定其他辩护人。未经上述排除程序,并由司法行政机关决定排除,侦控机关不能对正在履行辩护职责的律师启动刑事追诉,更不能实施拘捕。
三、律师伪证案的管辖与回避
由于我国刑事诉讼中缺乏集体或整体回避制度,根据属地管辖原则,律师伪证案一般由之前刑事诉讼程序中与律师对抗并结怨的公、检、法机关负责,甚至由原班人马继续办理。很显然,原公、检、法机关,特别是作为侦控方的公安、检察机关,与律师伪证案具有明显的利害关系,由其办理显然违背了“任何人不能担任自己案件的法官”这一程序正义的基本要求,很难保证案件公正处理。例如,在李庄涉嫌伪造证据、妨害作证一案中,李庄因为涉诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供的供述,及引诱多名证人作伪证而被追究刑事责任,其中关于龚刚模是否遭受刑讯逼供的问题直接涉及龚案的侦查机关——重庆市江北区公安分局是否违法办案。因此,李庄案显然与重庆市江北区公安分局有直接利害关系,由其继续侦办显然难保公正。
另外,根据职能管辖分工,律师伪证罪属于公安机关管辖,而非检察机关管辖。相比较而言,公安机关由于没有在法庭上与律师直接对抗的经历,较少产生个人之间的义愤与对抗情绪,对待律师相比检察机关更客观一些{5}。但在许多案件中,检察机关为行职业报复之便,竟越权直接侦办律师伪证案,或者假借公、检联合办案之名,变相直接侦办此类案件。这样一来,检察机关就垄断了律师伪证案的侦查、批捕和起诉,权力过分集中,缺乏外在监督,更是难以保证办案的客观、公正。例如,1997年发生的云南律师王一冰涉嫌伪证案,弥勒县检察院先是以莫须有的强奸罪来追究其刑事责任,但检验结果却是王一冰因为脑血栓手术早已失去性功能,于是转而以伪证罪将其逮捕羁押。后经一审、二审,法院最终宣告王一冰无罪。遭受此劫的王一冰夫妇心灰意冷,愤然出家,成为轰动一时的新闻{6}。再如,2008年发生的兰州律师沈镇衡涉嫌伪造证据、妨害作证一案,沈镇衡因为涉嫌在为魏某、满某贪污案辩护时伪造证据而被追诉,侦查、起诉的机关竟然仍是负责魏某、满某贪污案侦查、起诉的兰州市西固区检察院。在庭审中,被告人及其辩护人均提出检察院违法管辖的问题,但检察院却以公、检“共同侦查”来搪塞{7}。上述两案中,检察机关均存在违法管辖、越权侦查的问题,对律师进行职业报复的色彩更浓。