一般消费者是法律拟定的人,因为他对于同类产品不同外观设计之间的差别的识别能力不同于现实生活中的人,即他不易察觉外观设计各设计要素之间的细微差别。因此,对于细微差别的忽略使得他不易将二者区别开来,即细微差别使得两项设计给一般消费者留下了相似的视觉印象。一般消费者与本领域普通消费者的区别就在于后者是一类具体的人,他们会因先天的识别力、年龄、经历等个体差异而在对产品外观设计的判断中不自觉地加入无关的内容。而一般消费者会排除这些干扰,从而给出客观的结论。以往我们常将某类现实的人作为判断主体。只是从对产品的常识性了解方面来讲最接近的人,而非真正现实存在的某类人。
根据10版指南的规定,某类产品的一般消费者除了具备上述能力外,还具备了解该类产品的常用设计手法的能力,譬如,借助相关设计的启示就能够判断某类产品的外观设计经常是由哪些设计转用或者拼凑而来的,这一能力使得一般消费者已经接近了不具备创新能力的设计人员的水平。从这一点来说,一般消费者一词并不准确。
三、国外相关规定(一)美国相关规定美国外观设计专利性授权标准包括新颖性、创造性和装饰性,其中创造性判断主体是本领域设计人员,新颖性判断主体是普通观察者[2]。由于美国是判例法体系,因此关于判断主体的详细规定更多来自于判例中。在评判美国外观设计专利新颖性时,判断主体—“普通观察者”不需要有设计方面的知识,作新颖性判断时不涉及近似领域已有设计的问题。[3]由于外观设计专利性的判断主体与侵权判断主体都是普通观察者,我们不妨将侵权中对于普通观察者的界定一并考察。1871年最高法院在“高汉姆”一案判决中认为,普通观察者不是随意一个不了解本领域设计的人,而是一个具有常识的消费者,如经销商。同时,给出了着名的“普通观察者测试”的判断原则:“在一个普通观察者的眼里,他具有一般购买者通常所具有的注意力,如果两件外观设计产品实质上相同,这种实质上相同造成一定程度的相似,而且这种相似性达到了欺骗这个观察者的程度,诱使他将这个外观设计产品当作另一外观设计产品购买,那么,第一个获得专利权的外观设计产品即被另一个所侵犯。”1962年高等法院在Bartlett复审案中再次强调外观设计新颖性的判断方法,“当普通观察者认为此设计是一项不同的、不是在对已有设计进行简单修改基础上的新设计时,即可认为此设计与以往技术差异的程度符合新颖性标准”。在1988年“阿维阿”(Avia Group International, Inc. v. L. A.Gear California, Inc.)案中,联邦巡回上诉法院在评价新颖性时再次用到了“普通观察者”测试方法,在测试中不要求所申请的外观设计与已有设计具有技术上的相似性,一般观察者不需要有设计方面的知识,不需要有深刻的洞察力。