更为重要的是,中国的社会现实要求《征收与补偿条例》必须对被征收的集体土地上房屋的拆迁安置补偿问题作出调整。因为,许多地方政府和官员在政绩的压力下往往在法律的轨道以外行事,为了GDP,为了招商引资,不惜乱批项目,违法征占集体的土地,并置农民的利益于不顾,强行拆迁集体土地上的房屋。这种不受制约的政府权力使得被拆迁人越来越对法律失去信心,转而寻求法律外的救济手段。[7]非常可怕的是,这些现象在许多地方已经成了解决征地拆迁问题的潜规则。这才是中国征地拆迁问题的根本。而要从根本上避免上述现象的出现,在宏观层面上,必须严格落实建设项目管理制度,重构中央与地方的财政体制和政府(官员)的政绩观,强化人民的主权地位,实现公共行政的民主化。在微观层面上,必须对与人民群众利益密切相关的具体的土地利用或征收、房屋拆迁的安置补偿等问题,有针对性地立法加以规范。《征收与补偿条例》本应属前述的有针对性的立法。因此,《征收与补偿条例》调整的重点应是集体土地被征收后,原集体土地上房屋的拆迁安置补偿。
可见,《征收与补偿条例》的调整对象不应是国有土地上房屋的征收与补偿,而应是国有土地使用权变更、集体土地被征收后土地上房屋的拆迁安置补偿。
三、《征收与补偿条例》理论依据的重构
既然《征收与补偿条例》应然的调整对象是国有土地使用权变更、集体土地被征收后土地上房屋的拆迁安置补偿,那么以行政征收理论来解释和处理房屋拆迁的安置补偿就不那么恰当了,不客气地讲,甚至是学者对行政征收理论和制度的一知半解。本来,无论是域外的立法经验,还是中国《宪法》第十条第三款与第十三条以及《物权法》第四十二条的规定,补偿系征收制度的必备要素,而非游离于其外的其他事物。但凡规范征收行为的立法,首先必须明确征收的对象,再依征收对象确定补偿的范围,如日本、中国台湾地区的“土地征收法(条例)”所确定的征收对象都是土地。而中国的学者却硬要将对土地的征收变换为对房屋的征收,其补偿范围主要限于房屋,进而使建设用地使用权、宅基地使用权或土地承包经营权失去其应有的意义。《征收与补偿条例》选择房屋拆迁安置补偿的行政征收理论作为其理论依据,就有了《征收与补偿条例》只对被拆迁房屋的补偿,不对“土地物权”补偿,更谈不上对被拆迁人员的生存发展的安置补偿。[8]