2.控制要件
控制要件是指责任人有权利且有能力(theright and ability to supervise)对直接侵权人的侵权行为实施监控。在Shapiro案中,第二上诉法院将“控制”视为被告和直接侵权人之间的合同关系。[6]还有法院在其他判决中认为,只要被告有权利以某种理由终止直接侵权人的行为,即符合控制要件。[7]因此有学者指出,控制要件即可解释为实际控制(actual control ),也可解释为法律控制(legal control),但无论是何种解释,原告必须证明责任人与直接侵权人在侵权行为上的联系。[8]
至此以后,“获利要件”与“控制要件”一直作为替代责任的判定标准稳定下来。从表面上看,替代责任不以责任人知道(knowledge)侵权行为存在或任何主观意图(intent)为归责要件,其设立主要是从经济利益而非公平的角度来考量的,旨在使相比而言最具能力或控制成本最低的一方来承担阻止直接侵权的义务。在英美法中,意图指预见到可能发生某种结果,并希望这种结果发生的一种心理状态。一般而言,意图本身并无法律上的意义,但当行为人在特定意图的支配下实施某种法律所限制的行为时,意图便成为一种判断标准。[9]从法院对直接经济利益的认定方式可以看出,法院在该要件中还是隐含了对责任人“非法意图”( illicit intent)的考量,因为从侵权人那里获得收益为责任人提供了忽略甚至激励侵权行为的诱因。因此责任人作为监控者和获利者,有责任承担更高的注意义务。
(二)帮助侵权
帮助侵权来源于企业责任(enterprise liabil-ity),主要指知道侵权活动的存在而引诱、促使或提供物质条件帮助他人实施侵权的,将作为帮助侵权人承担法律责任。[10]根据该定义,帮助侵权包含以下两个要件:
1.知道要件
知道(knowledge)要件要求责任人知道直接侵权行为的存在,但何谓知道,法院并未形成明确的标准。一般认为,知道既包括“明知”( actualknowledge),也包括“应知”( constructive knowl-edge)。在Gershwin案中,第二上诉法院认为“被告知道或者有理由知道侵权行为的存在”,其中知道意味着被告在主观上明知有侵权事实的存在,而另一法院将有理由知道(reason to know)解释为一种客观标准,即一个理性人应该能够从相关事实中推理出侵权事实的存在。[11]因此,只要被告对直接侵权行为有一个概括性的了解(generalknowledge),即可满足知道要件,而无须了解构成直接侵权行为的每一个特定行为(particularknowledge)。
2.帮助要件
帮助要件要求责任人在提供实质性帮助( material contribution)的情况下承担法律责任。在Fonovisa案中,法院认为,被告直接提供场地、设施等服务的行为应该被视为实质性帮助。[12]因此,无论是单纯在行为上的帮助抑或提供物质条件,都可以视为满足帮助要件。
与替代责任相比,帮助侵权的判定要件明显立足于责任人的可归责性,虽然上述要件中同样没有涉及对责任人非法意图的判断,但法院为了保证判决的正当性和可预见性,明显在帮助侵权的要件中融入了对意图的考量,知道和帮助都不可避免地包含有责任人的主观意图在内。
(三)索尼规则
对于着作权间接责任制度来说,Sony案确立的实质性非侵权用途要件是对前述两种间接责任类型的限制。最高法院认为,被告销售的设备兼具实施侵权行为与非侵权行为的双重功能(dual-use),原告不能因为被告“应知”( constructiveknowledge)其用户可能使用该设备从事侵权行为而认为其构成帮助侵权。该判决借鉴了专利法中的“通用性商品”条款(staple-article-of-commercedoctrine),[13]认为只要商品存在其他广泛的合法用途,那么被告仅“应知”直接侵权的存在就不构成帮助侵权中的知道要件,其销售设备的行为也不构成帮助侵权。[14]可见,最高法院通过实质性非侵权用途,为相关的设备提供商提供了一个免责要件,表明法院对复制与传播技术创新的支持。该要件免除了设备提供商在缺乏“明知”的前提下不构成帮助侵权,使设备提供商获得了一个可预期的发展环境,并阻止了着作权人以设备功能来断定责任人的非法意图。