有鉴于此,我国要想在网络时代及时使法律跟上技术发展的步伐,维护产业的合法利益,需要建立起明晰的间接责任归责原则,使相关产业中的主体能确定的预见其行为的法律后果,以降低网络环境下的信息交易成本。值得肯定的是,我国有两部侵权责任法草案专家建议稿中,都在不同程度上规定了网络环境下间接责任归责原则(见表2)。
表2 侵权责任法草案专家建议稿
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│侵权行为法编草案建议稿 │中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿 │
│ (负责人:王利明) │ (负责人:杨立新) │
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│ 第二章 过错的侵权行为 │ 第二章 过错的侵权行为 │
│ 第七节 媒体侵权 │ 第十二节 网络侵权 │
│ 第七十条【网络服务提供者的特殊连 │ 第一百六十三条[连带责任] │
│带责任】 │ 网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为,或者通过网络教唆、帮助他人实施│
│ 网络服务提供者明知网络用户通过网 │侵权行为的,应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。 │
│络实施侵权行为,或者经权利人提出警告仍│ 提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵权行为,或者经│
│不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后 │权利人提出警告,但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的,应当与该网络│
│果的,应当与该网络用户承担连带责任。 │用户承担连带责任。 │
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从上表可以看出,无论是王利明建议稿还是杨立新建议稿,都明确将网络环境下间接责任的归责原则定位为过错责任,且二者都隶属于连带责任类型,将间接责任建立在过错责任的基础上,无疑是正确的。不同的是,杨立新建议稿将侵权主体类型化,将内容服务提供者单独列出,并根据两者的特点规定了更为详细的责任要件,似较之王利明建议稿更为可取。然而,杨立新建议稿也存在着进一步修改的必要:
第一,关于网络服务商的类型化问题。杨立新建议稿中,“提供内容服务的网络服务提供者”这一概念并不科学。应该承担间接责任的网络服务商并非自己提供内容,而是其他网络用户将信息上传至网络,该网络服务商仅提供存储空间,如果网络服务商未经许可直接提供受着作权保护的作品,则应承担直接侵权责任,而非间接责任。因此,应将“提供内容服务的网络服务提供者”修改为“信息储存服务提供者”。另外,对于是否在归责条款中详尽网络服务商类型,应慎重考虑。美国DMCA第512条将网络服务商分为四类,但随着网络技术与商业模式的飞速发展,10余年前的分类方法已无法适应今日现状,在归责条款中规定难免挂一漏万,而且网络服务商类型化的意义更多在于其免责要件的差别,在归责原则方面则意义不大。所以,在归责条款中对网络服务商的类型采取较为弹性的立法例似较为可取。
第二,关于连带责任的判定问题。我国不直接移植间接责任制度,而是以连带责任囊括间接责任的做法是无可厚非的,毕竟只要在立法效果上实现对间接侵权行为的规制,规制手段并不是唯一的。然而,.如果将间接责任解释为“教唆、帮助他人实施侵权行为”,显得过于笼统,如果网络服务商提供可能用于侵权行为的相关设备,且其行为直接或间接具有推广该设备侵权功能的故意,那么这种行为同样应该解释为“教唆与帮助”。但是,从条文的字面意义出发,显然很难得出这一结论。因此,如果保留建议稿既有的表达,那么必须在将来的司法解释中阐明“教唆与帮助”行为的范畴。