在一项许可证中搭售另一项或几项许可证时,被称为“一揽子许可”,又称“整套订购”或“总括许可”。一揽子许可在反垄断法上的根本性特点表现为许可人有可能要求被许可人在得到所需要的许可证的同时,必须接受一项或几项其有可能不需要的许可证。与一般的搭售一样,如果没有强制性,即许可人是自愿而非被强迫的接受一揽子许可的话,该一揽子许可一般不会引起反垄断法问题,如果许可人强迫被许可人接受一揽子许可,即实施“强制性一揽子许可”,则有可能构成违法搭售。
(二)知识产权许可中的回授及其认定
知识产权许可中的回授,是指知识产权许可人要求被许可人同意其有权使用被许可人对许可技术所做的改进技术。[16]回授可能是独占的,也可能是非独占的;可能是单方的,也可能是相互的;可能是有偿的,也可能是无偿的。知识产权人在许可时之所以要求被许可人回授改进技术,主要是为了能够及时跟上被许可人改进技术的步伐以保证自己在技术上的先进性和商业利益,特别是在许可人和被许可人都使用被许可的技术时,这种技术改新的跟进更为重要,如果许可人对被许可人在许可的技术所作的改进上没有任何权利,则许可人的技术有可能处于落后状态,甚至会被挤出相关产品或服务市场。回授对市场竞争的影响也是双向的,一方面,回授可以降低许可人被挤出市场的风险,消除许可人失去技术控制与优势的顾虑,鼓励许可人积极许可知识产权,与最有效的使用者一起推动技术进步,并使技术得到最充分、有效的应用,从而促进市场竞争。另一方面,许可人要求被许可人必须把自己所做的许可技术改进回授许可方,这不仅会加强许可人的市场力量,导致技术垄断与市场控制,还会严重破坏被许可人对许可技术进行进一步研究与开发的积极性,从而不利于创新市场上的竞争。当许可人与被许可人具有竞争关系时,双方之间的相互回授则会使双方都丧失创新的动力,从而给市场竞争带来负面影响。正是由于回授对市场竞争具有正反两方面影响,故在对许可中的回授进行反垄断规制时,应选择适用合理分析原则予以分析。认定回授是否构成违法时,应区分以下几种情况进行具体分析:(1)分析许可人在相关市场上是否具有市场支配地位。如果许可人集中掌握了相当大的市场支配力,那么回授无疑会强化其垄断,严重遏制竞争,产生反竞争后果;反之,如果许可人不具有市场支配地位,回授对竞争的影响将会很有限。因此,许可人具有市场支配力时,回授多会被认定为违法;否则,回授则可能不被认定为违法。(2)分析是否是独占性回授。独占性回授要求被许可人把所改进的技术完全授给许可人,被许可人自己不能使用,也不得许可他人使用,其会严重抑制创新与竞争,损害被许可人利益,很多情况下会被认定为违法;反之,非独占回授则一般不被认定为违法。(3)分析是否是单向回授。单向回授只要求被许可人把改进的技术回授给许可人,而许可人对技术的改进则不回授被许可人,这会使得许可人享有所有被许可人改进技术的好处,而每个被许可人仅仅享有自己的改进技术而不能相应地享有许可人的改进技术,从而有悖公正、公平原则,特别是当许可人与一个或更多的被许可人在相关市场竞争时,这种不公平更为明显。因此,单向回授往往被认定为违法;反之,双向互惠性质的回授则不具有违法性。综上所述,在许可人具有市场支配地位的情况下,单向的独占性回授对创新与竞争的危害最为严重,不公正性也更突出,应是反垄断法打击的重点。反之,当许可人不具有市场支配地位,回授又是互惠和非独占性的,则可使双方都能享有许可技术改进所带来的好处,能够降低双方许可技术风险,增加改进技术投资,促进创新与竞争,并符合公平、公正原则,一般会得到反垄断法的认可与容忍。
(三)知识产权许可中的价格限制及其认定
知识产权许可中的价格限制,是指知识产权许可人要求被许可人按照其所规定的价格出售利用许可的技术生产出的产品,或者要求被许可人在销售其产品时,对购买人的转售价格进行限制。这种限制可以是规定最高价,也可以是规定最低价,还可以是规定一个固定的价格。价格机制在市场竞争中的核心地位,决定了价格限制对竞争的危害是严重的。知识产权许可中的价格限制,不仅损害了被许可人的自由定价权,而且使被许可的知识产权的产品所在市场的价格竞争被大大减弱甚至消除,严重影响竞争机制的正常运行,因而反垄断法应予以严厉管制,对于知识产权许可中价格限制违法性的认定,一般适用本身违法原则。