（六）知识产权许可中的独家交易及其认定
知识产权许可中的独家交易，是指知识产权许可协议中要求一方不得与除另一方以外的第三方在特定商品、服务或技术上进行交易。独家交易是否引起反垄断问题，一个关键的因素在于被限制的一方是否受到了强制性的约束。例如，若被许可人由于一项特定的技术比其他的要好而优先使用此技术，则不会引起反垄断问题；反之，所有涉及强迫的独家交易都会对竞争过程产生威胁，它们削弱了被许可人的选择自由，并解除了向第三人开放的市场，此时，则必须对独家交易进行反垄断分析。由于知识产权许可中的独家交易具有损害竞争和促进竞争双重作用，因而应适用合理分析原则予以评估。从美国、欧共体、日本对知识产权许可中独家交易的分析模式来看，评估独家交易的经济影响应当利弊兼顾。一方面，与其他的垂直非价格限制一样，独家交易显然对品牌内的竞争有限制效果，但它能加强品牌间的竞争，从而促进整个竞争过程。它还会降低分配和销售费用，使买卖双方免受价格波动的影响。并为卖方提供一个可预期的市场，从而有助于节约成本；另一方面，独家交易的确剥夺了客户的选择自由，并损害了竞争。将独家交易对竞争的积极效果与消极效果相比较，如果利大于弊，可认定为合法，反之，则可认定为非法。
需强调的是，在评估独家交易的利弊时，还应当将一项独家交易限制的反竞争效果与其对许可人收入的增加相平衡，评估这种收人增加对刺激创新的作用。独家交易通过要求被许可人履行独家交易义务，促使被许可人在该知识产权的商业开发中投入力量和资本，从而增加许可人的收入并刺激创新。如果这些刺激创新的长处超过独家交易可能限制竞争的弊端，那么，该独家交易则是合法的。
七、结语
中国作为技术发展水平相对落后的发展中国家，自主知识产权的拥有量非常有限，大量技术需要通过国际知识产权许可贸易来获得，在知识产权的许可证贸易中处于以进口为主的劣势地位，这就决定了中国企业往往是知识产权许可中垄断行为最直接的受害者。跨国公司在知识产权许可中所实施的各种垄断行为，不仅仅表现为对被许可企业利益的损害或对特定市场竞争的排除或限制，而且还直接威胁到中国自主知识产权体系的建立、民族产业的发展和国家经济的安全等。因此，根据2007年8月颁布的《中华人民共和国反垄断法》所提供的控制知识产权垄断的原则性法律依据，及时构建中国知识产权许可中垄断控制的具体规则体系具有重要性和紧迫性。总体来看，解决这一问题，把握好以下几个方面是至关重要的：其一，从实质上看，知识产权许可中的竞争限制是由知识产权人滥用其知识产权优势所引发的垄断问题，是知识产权垄断的重要表现形式之一。它虽然常常以知识产权许可“协议条款”的形式表现出来，但许多情况下却并非双方都心甘情愿，而往往是许可方强加给被许可方的；它虽然发生于知识产权使用权转让的纵向贸易当事人之间，却未必全是纵向限制范畴，当许可人同时使用所许可的技术时，许可者与被许可者双方还会因为生产同类产品而成为竞争者，相互之间还会产生横向的竞争限制；同时，知识产权这种无形财产的交易与其他有形财产的交易相比又存在着诸多重要不同。这一切，都使得知识产权许可中的垄断控制较之一般的垄断控制更具特殊性和复杂性，也更有难度，因而需要具有针对性的新规则予以解决。其二，从法律适用的原则来看，虽然知识产权许可安排既可能适用本身违法原则，也可能使用合理分析原则，但知识产权许可“利弊兼具”的特点，使合理分析原则的适用更具合理性与科学性，因而具有一般原则的意义；而只有个别情况诸如涉及价格限制等时，才适用本身违法原则。其三，从基本分析方法来看，分析工具的正确选择以及基于利弊权衡的“四步检验法”的运用，可为知识产权许可中垄断行为的合理评估与判断提供保障。其四，从对知识产权许可中具体垄断行为的认定来看，诸如知识产权许可中的搭售、回授、价格限制、领域限制、地域限制以及独家交易等，各自都有特定的认定标准和判断方法，只有充分考虑各种行为的具体特点，才能有针对性地作出客观、合理的认定。
【作者简介】
吕明瑜，单位为郑州大学法学院。
【注释】See Steven D. Anderman, EC Competition Law Intellectual Property Rights, Clarendon Press. Oxford. 1998. pp30-31．
参见冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期。
Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property, Aldershort, Brookfield, USA, Singapore＆Sydney: Qartmouth Publishing Company Limited, 1996. p. 135.
如美国司法部和联邦贸易委员会1995年颁布了《知识产权许可中的反托拉斯指南》；欧共体委员会1996年颁布了《关于技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条款》，并于2004年进行修订；日本公正交易委员会于1999年颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断指导方针》等。其中，美国的指南属反托拉斯执法机关的咨询性政策说明文件，不具有法律效力。
Jay Drader, Jr.：《知识产权许可》（上），王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第1页。
法定许可或强制许可除外。
前注，［美］Jay Dratler,Jr．书，第23页。
前注，［美]Jay Dratler,Jr．书，第505页。
陈家骏、罗怡德：《公平交易法与智慧财产权—以专利追索为中心》，台湾五南图书出版公司1999年版，第227页。
参见美国联邦地区法院法官杰克逊就美国司法部和19个州控告微软公司实行垄断一案所作出的事实认定书（即“Finding of Fact”)第七部分。该事实认定书可在美国司法部等网站上查阅。中文可参见方兴东、郭志强、沈志斌主译《微软罪状—美国政府诉微软一案事实认定》，中国友谊出版公司2000年版。
参见美国哥伦比亚特区上诉法院关于美国司法部和19个州控告微软公司实行垄断一案的上诉裁决书（Appeals CourtRuling）的第一段即Summary部分和最后一段即Conclusion部分。该裁决原文可在美国哥伦比亚特区上诉法院、美国司法部、微软公司等许多网站上查询。
参见前注，Jay Dratler,Jr．书，第521页。
Ilkka Rahnasto, Intellectual Property Rights，External Effects and Anti-trust Law. New York: Oxford University Press，2003. p. 84.
Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley. IP and Antitrust（Volume I）．New York: Aspen Law＆Business,2002. p. 21-4.
See Frank L. Fine, the EC Competition Law on Technology Licensing. London Sweet and Maxwell, 2006. p. 90.
Herbert Hovenkamp, Mark D. Janis, Mark A. Lemley. IP and Antitrust（Volume I）．New York : Aspen Law＆Business,2002.p.25-1．
参见罗昌发：《贸易与竞争法律互动》，台湾月旦出版股份有限公司1994年版，第210页。
Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights. New York： Oxford University Press，1998. p.92.
参见前注，Jay Dratler,Jr．书，第679页。
参见前注，Jay Dratler,Jr．书，第661页。
