综上所述,我国的两种外国法专家意见具有不同性质,应适用不同规则:私人聘请的专家提供的外国法意见属于专家证言,应当适用有关专家证言的规定,当事人也可以根据合同确定他们之间的权利义务关系。根据法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论有很多相似的地方,因此可以比照有关鉴定结论的规定(如《民诉法》、《若干规定》、《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》等)完善对外国法专家意见的规定。
三、完善外国法专家意见制度的具体建议
(一)法院如何选择外国法专家
在大陆法系国家,出具外国法意见的专家属于鉴定人的一种,所以在资格上以鉴定人的选任标准为基础,同时兼顾外国法专家意见的特殊性。例如在德国,法院一般会根据案件的情况,委托特定的法学研究机构[12]作为“外国法鉴定人”出具法律意见。[13]德国法院在查明外国法时只要向研究外国法的学术机构请求了专家意见,就被视为履行了法律所规定的查明外国法义务。[14]瑞士、荷兰等国也有类似的比较法研究机构,如瑞士的比较法研究所(Swiss Institute of Comparative Law)和荷兰的国际法律研究所(International legal Insti-tute)为法院提供外国法的信息。可见,各国或者设立专门的外国法研究机构,或者和大学的比较法研究机构合作,其目的都在于充分利用现有资源达到查明外国法之目的。
各国在选择外国法专家方面的立法租实践经验对我国有极为重要的借鉴意义:(1)应发挥学术团体的作用,整合研究资源。改革开放30年以来,中国国际私法的理论和实践都取得了巨大的成就,研究国际私法的学者不可谓不多,培养的国际私法人才也相当可观。[15]但是这些资源目前还没有得到充分利用和合理配置,导致我国对外国法的研究不够深入细致,缺少像德国马普研究所一样的机构,与日本大多数教授均通晓某一外国的特定部门法相比更是逊色得多,[16]这就使得外国法的查明在我国显得异常困难。因此,应当发挥学术团体的协调作用,在比较法研究上注重分工配合,使每个研究机构有所专长,能够为法院就某一领域的外国法查明提供切实可靠的技术支持。(2)应注重国内研究机构在查明外国法中的作用。在我国司法实践中,似乎偏向通过外国法律执业者查明外国法,特别是在涉港案件中,往往以香港着名律师行的法律意见书作为参照的专家意见。[17]实际上,通过国内学者查明外国法,具有外国法律专家无可比拟的优势。因为国内学者可以较多的从比较法的角度出发,考虑不同法系的差异,从而更好地解决法律问题。[18]而外国的司法机关或者法学家虽然通晓本国法律,但是常常不能真正理解内国法院的需求,换言之,他们在外国法环境下无法设身处地的理解内国法院要解决的问题。[19](3)在选择外国法专家时,应当比照《民事诉讼法》第72条和《若干规定》第61条的规定,由法院决定是否需要指定专家以及专家的资格,这样可以避免外国法专家在利益驱使下成为被当事人左右的“诉讼工具”,丧失中立、客观的地位与意识。