(二)法院对外国法专家意见的委托和采纳
在决定委托专家查明外国法之后,法院应提交相关材料给专家,并列举出要求回答的问题。专家所在机构及专家有权了解鉴定所需的案件材料,并在法定期限内做出书面回答。专家一般应当以书面形式提供有关外国法的内容。如有必要,法院和当事人可要求专家出庭进行口头询问。[20]如上文所述,私人聘请的外国法专家属于专家证人,可以参加诉讼并对鉴定人进行询问(《若干规定》第61条第4款)。这意味着,私人聘请的外国法专家在程序中可以对法院指定的外国法专家提交的法律意见提出询问。
外国法专家的法律意见是根据法院请求出具的,该意见书不属于专家证言,而更加接近于鉴定结论。[21]另一方面,外国法专家法律意见又不完全等同于鉴定结论,因为和其他鉴定结论相比,专家提供的外国法意见更多地具有主观特征。所以在大多数国家,外国法专家法律意见虽然在证明效力上高于专家证言,但是又低于鉴定结论。例如在德国,虽然鉴定人制度是法院查明外国法内容的主要方式,但是鉴定人的法律意见书对于法院并没有约束力,只是外国法内容的一个重要证明,法院对于鉴定人意见的依赖性远远小于对医疗或者技术专家的意见。
(四)提供外国法意见的专家的权利
一般认为,出具外国法意见的专家主要有两项权利:获取报酬的权利和对专家意见书的着作权,具体而言:(1)专家应法庭之请求,以其法律专业知识提供法律意见,属于一种劳务活动,应当根据具体情况获得劳动报酬。法院指定的外国法专家和鉴定人一样,是为了辅助法院查明真相和正确裁判,因此其费用和报酬应当和鉴定费用一样,由最终败诉方承担。在实际操作中,由于专家是法院指定的,和当事人没有合同关系,所以此种报酬应当首先由法院按照固定的标准支付,然后在判决中由法官裁定各方当事人应负担的比例。我国可以参考《关于司法鉴定管理问题的决定》第十五条和《司法鉴定程序通则》第八条的规定,建立统一的外国法专家收费标准。[23](2)鉴定人出具的法律意见虽然在内容上是外国法律,但是由于经过了自己的翻译、整理和归纳,因此也属于一种智力成果,应当享有相应的知识产权。
(五)提供外国法的专家的责任