【作者简介】
王葆符,单位为湖南师范大学法学院。
【注释】韩德培、肖永平主编:《国际私法学》,人民法院出版社2004年版,第97页。
例如在中国远洋运输总公司诉菱信租赁国际(巴拿马)有限责任公司借款合同纠纷案中(北京高级人民法院2001年高经终字第191号二审判决),法院原采纳了菱信租赁公司提供的外国律师行出具的法律意见。
例如在荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案中(江苏省高级人民法院2000年苏经初字第一号一审判决),江苏省高级人民法院就本案的法律适用问题要求当事人提供有关英国法的规定,当事人均表示无法提供后,法院按照《民通意见》第193条的规定,委托华东政法学院专家陈治东教授书面提供了有关英格兰法律的规定,双方当事人均未表示异议。
参见韩向东、王娟:《审判实践视野下的外国法查明制度重构》,载《山东审判》2006年第5期。
参见刘萍:《域外法查明制度的反思与重构》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第7期。
本文所指的“外国法专家意见”要严格区分于一般国内所称的“专家法律意见”。前者是指对外国法内容的证明,后者是指具有特定法律专业知识的专家学者,在了解案件基本事实的基础上,经诉讼一方或有关司法机关邀请,就其中的法律适用问题向法院提交的包含其意见的书面材料。参看聂昭伟:《论我国刑事诉讼中专家法律意见的规范化》,载《法学》2005年第2期。
参见肖宏亮、肖勇:《论司法鉴定人的损害赔偿责任》,载《贵州社会科学》2005年第2期。
参见李革新:《民事诉讼中的专家证人制度》,载《前沿》2003年第5期。
参见前注,李革新文。
参见黄松有:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第298-299页。
参见张永泉:《论民事鉴定制度》,载《法学研究》2000年第5期。
德国大学的法律系一般会设立若干相对独立的部门法研究所,大多数研究所在比较法领域都有自己的研究专长,例如哥廷根大学的比较法研究中心主要研究中国法律。德国各州的司法部门都有一个名单,列明本州内大学法学研究所的研究重点。此外,位于汉堡的马克思-普朗克外国私法和国际私法研究所和符茨堡的德国公证人协会也经常受法院的委托,出具有关外国法内容的法律意见书。Winfried A. Hetger, Sachverstaendige fuer auslaendisches und internationales Privatrecht, DnotZ(1994),88 ff.
Hilmar Krueger, Zur Ermittlung auslaendischen Rechts in Deutschland: Ein Bericht aus der Praxis, FS Nomer, Istanbul(2002),S. 357ff. (375ff.).
Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Funktional Analysis (2004),p. 95.
目前拥有国际法博士学位授予权的单位增加到达15家,硕士学位授权点的单位达50多家。参看何其生、许威:《中国国际私法30年:回顾与展望》,中国国际私法学会2008年年会论文。
参见李旺:《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》,载《政法论坛》2003年第1期。
参见张磊:《外国法的查明之立法及司法问题探析》,载《法律适用》2003年第21期。
Erik Jayme, Die Expertise ueber fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch(Hrsg.),Der Experte im Verfahren (2005),S. 115.
例如,德国法院曾经就分居条件咨询意大利的司法机关,后者回答说分居协议必须由检察机关参与,这个结果令德国法院大惑不解,几经周折才搞清楚,原来检察机关的参加在意大利只是一个程序问题,而根据德国国际私法,程序适用法院地法,所以不需要检察机关参与。Erik Jayme, Zur Mitwirkung des Staatsanwalts bei der Bestaetigung ewer einverstaendlichen Ehetren-nung nach italinischem Recht, IPRax(1982),56ff.
参见前注,张磊文。
前注,5.111.
前注,382ff.
在德国,2004年5月5日颁布的《司法收费和补偿法(JVEG)》规定了外国法专家的计费标准。外国法鉴定人的报酬一般按小时计算,每小时约50到95欧元,这笔费用首先由法院支付,作为裁判费用(Gerichtskosten)的一部分,最终由承担诉讼费用的当事人支付。同,S.118.
也有一些德国法院认为鉴定人出具的法律意见不具有独创性,因此不属于
著作权法保护的对象。OLG Muenchen vom13.6.1991,NJW-RR(1992),741.
前注,第69页。
该条是2002年德国债法改革之时增设的,在此之前,如果鉴定人提供的法律意见有误,当事人只能根据德国《民法典》第826条提出一般侵权损害赔偿。
BGH, 20.5.2003 , NJ W 2003,2825.