《汉书·王尊传》载
(尊)转守槐里,兼行美阳令事。春正月,美阳女子告假子不孝,日:“儿常以我为妻,妒答我。”尊闻之,遣吏收捕验问,辞服。尊日:“律无妻母之法,圣人所不忍书,此经所谓造狱者也。”尊于是出坐廷上,取不孝子县磔着树,使骑吏五人张弓射之,吏民惊骇。[39]其所反映的问题是,在朝廷之外,底层社会中,这种良人断案又表现为越法造法,而无论是百姓还是史官对这种行为都是津津乐道。这反映出历史对于这种虽未遵守法治但维护了统治者所需要的社会秩序的人的一种正面评价,同时也说明了对于统治者来说,真正的秩序要依靠的是良人,而非良法。
上述情况得汉朝法律从汉武帝开始快速的膨胀,《汉书·刑法志》这样形容:“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁,典者不能遍睹。”
于是从魏晋开始,国家对法律进行了整理,隋唐时期便形成了较为成熟的律令格式的法律体系。虽然法律得到了简化,使得法律至少在形式上较为整齐划一。但内部不同的法律形式在秩序统一的问题上还是存在着不同的倾向。一方面是由于上文所说的律外之比、令、格、敕、例等规范形式的存在,使得司法中判定案件的准据相当模糊。另一方面则是由于我国传统法律理论中长期存在着一种认识,即在国家秩序建构过程中,律始终只能起到辅德工具的作用。更深层次的关于秩序的理解存在于儒家伦理之中,存在于国家教化之中,存在于天理和人情之中。明代刘惟谦在其《进明律表》中说:“陛下圣虑渊深,上稽天理,下揆人情,成此百代之准绳。”[41]清朝乾隆御制《大清律例序》同样也提到:“揆诸天理,准诸人情,一本于至公而归于至当。”[42]即有人认为这是在法制不是很成熟的时代,通过考察天理和人情来对法律条款进行解释或弥补法律之不足。[43]但学者们通过对明清时期的判例的解读,指出由于考虑到天理和人情,很多的判决在实际上偏离了法律所设定的结果。日本的教授在解读史料时发现,清代由国家制定的民事法律规范为数极少,决不是所有或大多数案件都引照国法,从数量上看,未提及国法便得出结论的案件更多,而且在判语中也几乎不引用律例。[44]而事实上,由于天理何人情的模糊性,其结果仍然是赋予了法官以良念释法和判决的权力。这样,社会秩序再次统一于良人而非法律。而这也形成了我国特有的“清官”文化。
六、观念的遗存
总之,传统中国给我们留下了一个非常重要的观念,这一观念深藏于普通百姓甚至是法官的内心之中,这就是社会秩序统一于良人及其良念玄想。“两千五百年来,中国是靠着‘儒家的玄想’来维持的,靠着它关于人类秩序与自然秩序相互作用的理论,……中国实在法所特有的近代法典编纂之前的表征,就浸淫于这种玄想之中。”[46]另一个外国学者通过对清朝法制的分析也得出了相似的结论,“也许社会凝聚力应归功于那些培育了伦理道德的教育制度、宗教制度”。
这一观念虽然在传统社会起到过非常重要的作用,在某些时期甚至是使社会达至清明和盛世的关键因素。但却同时有着另一方面的影响,即它同时也是造成法制破坏和社会黑暗的原因。因为并非每个被选择出来的官吏都是良人,即便是存在良人,其在维持社会秩序的过程中也会常常偏离甚至是相悖于国家法律。另一方面,任何判决,如果在具体事实上缺乏真实性的话,其结果同样也缺乏公正性。由于国家对良人选择的机制往往专注于士的理论水平和道德素质,因而良人普遍缺乏作为形而下形态的技术。也就是说,良人在司法过程中往往将其判定行为集中在评判阶段,而对于事实的提炼则往往委托给了具备各种技能的胥吏。这就造成了官与吏分治的情形。这造成了司法过程中的极大空隙,司法腐败和黑暗由此而生。