这一观念以不同的形式出现在中国历史的各个阶段,其作为一种深入人心的观念和文化遗存在现代社会依然存在。我们选择用不同的观念来指导法院和其它司法机构的法律适用,例如司法为民、和谐等诸如此类。我们可以从近期发生的几起案件的处理中看到这一观念的影响。例如邓玉娇案,法院认定其行为构成故意伤害罪,但属于防卫过当,且邓玉娇属于限制刑事责任能力,又有自首情节,所以对其免除处罚。但我们仔细审查这一案件的每一个细节,便会发现,其中存在着太多的问题。由于对于官员的腐败堕落的深恶痛绝,因而舆论普遍偏向邓玉娇,在此舆情之下,法官采取了一切可能采取的措施,使得判决向邓玉娇倾斜。尤其是为了减轻邓玉娇的刑事处罚而对其进行精神病鉴定,认定其为限制刑事责任能力人。在这一案件处理过程中,人情、伦理统摄了法律,而非相反。
【作者简介】
陈晓枫,单位为武汉大学法学院。解国臣,单位为武汉大学法学院。
【注释】千叶正士:《法律多元—从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第2页。
法律秩序说,参见E·博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第207 -224页;法官判决的效力说,参见[美」本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第6-8页。
亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第199页。
参见黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》第五章,上海书店2001年版。另就该问题进行过探讨的还有梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版;林端:《儒家伦理与法律文化—社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版;王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版;王青林、张晓萍:“试论民间法的性质及其效力基础”,载《江西社会科学》2009年第1期等。
《尚书·吕刑》
前注,同时参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第75页。
徐祥民:《春秋时期法律形式的特点及其成文化趋势》,载《中国法学》2000年第1期。
蔡枢衡:《中国
刑法史》,广西师范大学出版社1987年版,第73-75页。
《左传·文公十八》年
武树臣:《从判例法时代到成文法时代》,载《武树臣法学文集》,光明日报出版社1998年版,第 283-290页。
前注。
《左传·定公四年》
《宋史·
刑法志》
参见林端:《儒家伦理与法律文化—社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年版,第309-312页。
参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局1987年版,第188-189页。
《文献通考·选举考六》
《论语·颜渊》
《尚书·君奭》
《尚书·汤誓》
《史记·殷本纪》
《尚书·立政》
前注。
前注。
《史记·孔子世家》
《史记·孔子世家》
前注。
《左传·昭公六年》
前注。
《国语·晋语八》“范宣子与和大夫争田”条。
《孟子·梁惠王(下)》。
前注。
《荀子·君道》
陈晓枫主编:《中国法律文化研究》,河南人民出版社1993年版,第227页。
《春秋决狱·精化篇》
《盐铁论·刑德》
《汉书·张汤传》
《汉书·何武传》
《汉书·王嘉传》
《汉书·王尊传》
《汉书·
刑法志》
刘惟谦:《进明律表》
《大清律例序》
例如顾元和陈锋就将天理人情等因素在司法中的适用看作是一种司法衡平。参见陈锋:《从伦理衡平到法律衡平—我国衡平司法传统的意义、困境与出路》,载《法学》2006年第8期;顾元:《中国衡平司法传统论纲》,载《政法论坛》(中国政法大学学报)2004年第2期。
参见滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版,第25页。
参见王毅:《中国皇权制度研究—以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》(上),北京大学出版社2007年版,第465-547页。
Escarra语,梁治平译,梁先生转引自Yoshiyuki Noda,The Far Eastern Conception of Law, in International Encyclopaedia ofComparative Law. Vol. II. The Legal Systems of the World, p. 128.
具体的情况和详细的论述,可以参见前注,王毅书,第195-214页、第369页。