二、现说的缺陷—“罪名说”与“犯罪行为说”之分析
实践中之所以会出现以上的分歧和论争，笔者以为，是因为以往的“罪名说”和“犯罪行为说”解释论本身就存在理论障碍。
“罪名说”将刑法第17条第2款的规定理解为八种罪名。笔者认为，此说的缺陷较为明显。首先，其难以从文理上解释“故意伤害致人重伤或者死亡”的表述。很明显，“故意伤害致人重伤或者死亡”原本是指罪行而非具体的罪名，因为按照（有关罪名的）司法解释，该罪行的罪名是“故意伤害罪”，而非“故意伤害致人重伤或者死亡罪”。那么，与之并列的其他七种情形，在种属归类上亦应是一致的。即也应当是指罪行而非具体罪名。其次，该学说在时间逻辑上存在障碍。因为刑法修改在前，司法解释确定罪名在后。由于立法当时本身并没有明确罪名，因此，刑法第17条第2款中所称“犯……罪”只能是指某种罪行，而不可能预见性地明指嗣后经司法解释才得以确定的罪名。再次，如果彻底贯彻“罪名说”，将有违罪刑均衡之刑法原则。因为如果把刑法第17条第2款理解为规定了“故意杀人罪”的罪名而没有规定“绑架罪”、“劫持航空器罪”等罪名，并以此为依据认为已满14周岁不满16周岁的人故意杀人的[10]要负刑事责任，而绑架杀人、劫持航空器杀人的[11]不负刑事责任，显然有悖公平正义的司法理念。可见，如果坚持“罪名说”，从文理结构、形式逻辑和规范宗旨上看都会发生困难。因此，该学说一直未被我国有权解释所接纳。
与上述学理解释不同，立法机关和司法机关则将刑法第17条第2款的规定解释为八种犯罪行为。不过，笔者认为这样的理解也存在问题。
剖析“犯罪行为说”，有一个问题需要首先明确，即这里所说的犯罪行为，究竟是事实意义（犯罪学）上的犯罪行为，还是规范意义（刑法学）上的犯罪行为。如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为事实意义上的行为（以下简称“事实行为说”），那么意味着已满14周岁不满16周岁的行为人实施故意杀人的事实行为虽然一概需要承担刑事责任，却不一定构成故意杀人罪。例如在闹市区开枪杀人可能构成以危险方法危害公共安全罪；同样，相对负刑事责任年龄的行为人实施放火、爆炸的事实行为也都要追究刑事责任，却不一定构成放火罪、爆炸罪，而是可能构成诸如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、破坏交通设施罪、破坏交通工具罪等等；此外，行为人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，可能被认定为拐卖妇女罪；强奸后迫使卖淫的，亦可能依强迫卖淫罪追究等等。如此，由于事实意义（犯罪学）上的一个犯罪行为，不仅可以对应规范意义（刑法学）上的多个犯罪构成，而且不必受到“具备严重社会危害性”条件的制约，那么，相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围就被极大地扩大了。因为，对其可能涉及的罪名难以事先作出预测，也根本无法确定这个年龄阶段的人究竟对哪些犯罪应负刑事责任。显而易见，如果这样理解“犯罪行为说”，将使该款形同虚设，从而有违1997年刑法取消类推制度并确立罪刑法定原则的指导思想，有悖其旨在克服“1979年刑法第14条第2款的规定之概括”的弊病的立法初衷，背离其限制刑罚发动、实现谦抑价值、兼顾报应与预防功能、强调保护法益与保障人权并重之立法精神。诉讼法
如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为规范意义上的犯罪行为（以下简称“规范行为说”），那么它就具有了主客观统一性，[13]是指具有严重社会危害性的、由行为人的罪过心理支配的身体动静，这种“犯罪行为”不同于那些仅仅作为犯罪构成客观方面要件之一的“危害行为”，它包括主观要件和客观要件在内，与刑法典第13条关于犯罪定义的规定中使用的“行为”具有类似的涵义。[14]这就意味着，《刑法》第17条第2款规定的内容可以这样理解：已满14周岁不满16周岁的人应对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等八种犯罪行为负刑事责任，而这八种犯罪行为用罪名来表示就是故意杀人罪、故意伤害罪等，这里的犯罪行为与罪名之间具有一一对应关系。[15]这样一来，“犯罪行为说”和“罪名说”的结论似乎根本不存在什么差别了，这就难以理解有关立法解释中为什么要称“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名”。这一点，“犯罪行为说”（规范行为说）无法回答。不但如此，由于《刑法》第17条第2款规定的是“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”从文字结构上看，“故意杀人”、“抢劫”、“爆炸”等词语之后应是省略了“罪”字，也就是说，该款其实是以“犯……罪”为表达方式规定了八种“罪”，而不是“行为”。因为在汉语习惯中，“犯”一般与“罪”搭配，而“实施”才与具体“行为”搭配。如果该款要表明的是八种“行为”而不是八种“罪”，法条的表述应是“实施……（犯罪）行为的，应当负刑事责任”。所以，即使从规范意义上理解“犯罪行为说”，文理上还是说不通。
