不过笔者认为，在刑法第17条第2款中增加其他的犯罪构成，需要谨慎。有的学者认为，该款中有必要增设大量新罪名如绑架罪、决水罪、拐卖妇女、儿童罪等，以完善刑法第17条第2款，[32]笔者对此持保留意见。因为一个文明的国度，不应丧失对未成年人教育、挽救的信心，不应扩大对未成年人危害社会行为的刑事惩罚。而且，虽然现实中仍然存在值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17条第2款中去的行为，但这正是成文刑法的特点，是保障自由的代价，是刑法的保护机能对保障机能的妥协。因为，刑事立法将第17条第2款限定为八种犯罪构成，不仅考虑了罪行的严重社会危害性，而且考虑了罪行的常发性，那种单纯通过法定刑（或者社会危害性的严重程度）的比较来说明刑法第17条第2款的疏漏的观点是不科学的。[33]更重要的是，根据本文提出的“犯罪构成说”解释论，并运用法规竞合、想象竞合等刑法理论，对于学者建议增设的罪名（所涉某些特别严重的情形），已经完全可以追究刑事责任。因此，即使不新增大量的罪名，刑法第17条第2款也基本上可以实现罪刑均衡的要求。
【作者简介】
康诚，单位为江西财经大学。
【注释】司法实践中此类案例时有发生，中央电视台《焦点访谈》就曾报道过安徽省一个1岁中学生绑架并杀人的案件，参见郑士立、王琪、邵元领：《试论相对刑事责任年龄—谈新
刑法第
17条第2款存在的问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2002年第3期。
参见最高人民法院刑一庭审判长会议《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被害人的行为如何适用法律问题的研究意见》，载《刑事审判参考》2001年第1辑，法律出版社2001年版，第86页以下。
参见最高检法律政策研究室：《
关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》,2003年4月18日。
然而这种理解上的不同，可能导致极为悬殊的处理结果，因为如果适用
刑法第
239条，必须判处绝对的法定刑—死刑，如果适用
刑法第
232条，则有可能判处无期徒刑或有期徒刑。
韩玉胜、贾学胜：《“罪名”与“犯罪行为”之辩—对《
刑法》第
17条第2款的解读》，载《法学论坛》2006年第1期。
此外，基于“罪名说”的立场，还有的学者持第三种观点，即绑架并杀害被绑架人的，应宣告无罪。其理由是，
刑法第
239条第1款将“绑架并杀害被绑架人”的行为确定为绑架罪，而
刑法第
17条第2款却不包括绑架罪（罪名），因此根据罪刑法定原则，必须作无罪的认定。本文认为以上观点是值得商榷的，其逻辑推理的大前提不真实。因为持该观点者先入为主地认为，已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为构成
刑法第
239条规定的绑架罪，但是，这个判断显然忽略了犯罪主体的法定年龄这一犯罪构成要素，因为基于“罪名说”的立场，根据
刑法第
17条第1款和第2款的规定，绑架罪的犯罪主体必须是已满16周岁的人，如果是不满16周岁的人，其绑架行为根本不构成绑架罪。可见，论者的前后判断在逻辑上自相矛盾。由于这种观点属非主流观点，在司法实践中影响也不大，故本文不作详细讨论。
该《意见》倾向“犯罪行为说”，其规定：“
刑法第
17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”
这些学者同时认为：在拐卖妇女或者强迫卖淫中实施强奸妇女行为的，应当承担拐卖妇女罪、强迫卖淫罪的刑事责任。参见陈茂金：《相对刑事责任年龄适用的辨析》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。
诸如此类的案件还有很多，不可能穷举，其共同特征是，案件所涉及的罪状隐含或者明示地包含了强奸、抢劫、爆炸、故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等
刑法第
17条第2款所规定的情形。
指符合
刑法第
232条犯罪构成的杀人行为。
指主客观各要件分别符合
刑法第
239条（绑架罪）、第
121条（劫持航空器罪）之犯罪构成的杀人行为。
前注，韩玉胜等文，第79页以下；前注，郑士立等文，第20页。
马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第155页。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第68页。
这种观点将
刑法第
17条第2款所说的八种犯罪行为视为规范层面的范畴（即
刑法明文规定的、具有严重社会危害性、应受刑罚处罚的行为类型，每一行为类型均已涵盖由
刑法分则和总则共同加以规定的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件内容），同时把罪名视为以简洁的词语对
刑法上某种犯罪行为所作的高度概括和简明称谓，因此认为，
刑法上的“犯罪行为”与“罪名”二者之间虽在表述上不尽相同，但具有内在的一致性。参见黄华生、于国旦：《论相对刑事责任年龄人在绑架杀人犯罪中的
刑法适用—兼谈
刑法第
17条第2款的立法根据》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。
也有学者认为，理论上的分歧和矛盾，并非
刑法解释之过错，而是刑事立法之疏漏，因此，只能通过立法来解决。笔者不同意这种看法。
与其他国家刑法典在分则中采取明示式（标题式）确立具体罪名的做法不同，我国刑法典是采取包含式（暗含推理式）的做法，
刑法分则中一般并不明确具体的罪名。换句话说，我国立法罪名只有几个，而实践中所采用的主要是司法罪名。我国新
刑法于1997年3月14日颁布，而关于新
刑法罪名的首次司法解释则是在此后的1997年12月11日才发布。参见李希慧：《罪状、罪名的定义与分类新论》，载《法学评论》2000年第6期。
不论是什么构成要素的交叉，甲法条所规定的犯罪，都不是乙法条所规定的犯罪。甲罪、乙罪之所以仍然可以同时成立，是因为行为的同一，而非犯罪构成的重合。
应当指出，虽然在八种罪名以外，理论上还存在追究刑事责任的可能性，但该罪名能否最终成立，仍需要具体分析。
不过，关于立法解释提到的“
刑法第
17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”建议这样表述：“
刑法第
17条第2款规定的八种犯罪，是指犯罪构成而不是指具体罪名。”
所列情形不可能穷尽，上述举例旨在说明如何通过运用“犯罪构成说”，处理司法实践中涉及
刑法第
17条第2款适用的疑难案件。
前注。
前注。
实为一种包容竞合现象。参见陈兴良：《
刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第568页。
陈家林、张波：《
刑法第
17条第2款的真义》，载《中共浙江省委党校学报》2003年第3期。
张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第275页。
陈兴良：《
刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第241页。
杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社1998年版，第339页；彭辅顺：《小议抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的主体》，载《人民检察》2000年第2期。
两者从犯罪手段上说完全一致，只是犯罪对象不尽相同。正如有学者指出，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，是立法出于加强打击之目的，从抢劫罪中分离出来的。参见前注，彭辅顺文，第41页；阮方民：《论新
刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。
我认为，
刑法第
17条第2款是
刑法总则关于刑事责任能力的若干原则规定的组成部分，因此它并不关心对具体罪状的描述或者具体罪名的确立。这一点也体现了“犯罪构成说”解释论与“罪名说”解释论的不同之处。
当然还可以考虑另一种解决途径，即从立法上将“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质”的情形规定为
刑法第
263条抢劫罪的加重情节之一，这样就从根本上消除了因法规竞合而导致的难题。
持这种观点的学者相当多，可参见牟伦祥：《绑架罪条款有疏漏之处》，载《法律与监督》1999年第3期；孟庆华：《关于绑架罪的几个问题—兼与肖中华同志商榷》，载《法学论坛》2000年第1期；李翔：《论相对负刑事责任年龄—兼评我国刑法第17条第2款之规定》，载《中国刑事法杂志》2000年第5期；冯军强：《建议修改
刑法第
17条第2款》，载《人民法院报》2004年2月5日；前注，袁永超文，第14-16页；前注，第23页。
参见前注；高铭喧、赵秉志主编：《新中国
刑法立法文献资料总览》（下册），中国人民公安大学出版社1998年版，第2350页。
还有学者建议不修改
刑法条文，而是制定立法解释：“已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，决水致人死亡或者重伤的，劫持航空器致人死亡或者重伤的，拐卖妇女、儿童并故意造成被拐卖妇女、儿童死亡或者重伤的，或者在拐卖过程中强奸被拐卖人的，应当分别以故意杀人罪、故意伤害罪或者强奸罪定罪处罚。”参见前注，黄华生、于国旦文。笔者认为上述解释是正确的，只是其结论完全可以根据本文的“犯罪构成说”解释论得出，而且，即使制定新的立法解释，仍难以穷尽司法实践中可能出现的所有类似情形，故笔者建议司法者应当充分运用解释论而不是期待新的立法。
