第一,大部分和解协议要有第三方“事中组织”。除少数案件中是加害方和被害方自行达成和解意愿外,大部分和解协议要有第三方“事中组织”。目前对于第三方的参与没有争议,但对该第三方的资质要求有不同见解。如果把刑事和解看作“恢复性司法”制度的一种形式,那么刑事和解本身就是“去专业化”的一个制度,因此国外的刑事和解项目中,调停人一般就是和解中介机构,如德国设立了两个特别的VOR作为和解中介机构。我国也有学者主张应由非专业人士来主持(例如人民调解委员会),认为“公、检、法机关在诉讼中的职能和角色决定其不适合主持和解程序,办理案件的思维是‘法、理、情’,法律永远居于第一位;而和解程序的首要任务是解决纠纷而非适用法律,首先要考虑的因素是情理而非法律。”
但是笔者认为,刑事和解并不仅仅是为了解决纠纷。刑事案件中的“纠纷”本来就与一般侵权性质迥异,在刑事领域我国尚且还不能接受这种较强的个人“诉权”理论。而且我国刑事和解刚在实践中试水,尚无统一规范可以遵照,具体做法还比较混乱。此时先由司法机关人员这一拥有较强素质的法律职业群体来操作,是较为合适的。因此,宜由司法机关人员作为主持者和“见证人”主导和参与这一程序。
第二,协议签订后要由第三方“事后审查确认”。刑事和解一般有三种模式:加害方——被害方自行和解、司法调解(即有司法人员参与)、人民委员会调解{12}(P4—9),无论哪种模式下,协议达成后都必须经过司法机关这一第三方审查确认,这已经得到学界共识。例如在公诉阶段,检察机关应审查双方当事人是否自愿,协议内容是否合法等等。这有些类似于民法上“附条件生效的合同”或者须经有关机关批准后方生效的合同。
(3)协议可包容的主体仍具扩展性
中国的刑事和解重点在于对被害人的民事赔偿,而并不重视对于被害人心理的真正修复以及对于社区利益的切实关怀,这种实用主义观念是推动刑事和解最直接的动力。但在恢复性司法理念下的刑事和解,不应仅仅体现为“赔偿”一种形式,为了更好的起到帮助加害人归复社会、使被害人真心谅解的效果,社区服务以及其他形式的惩戒也应广泛采用,这意味着我国刑事和解协议涉及的主体名单仍有扩展的空间,例如社区、劳动服务部门、教育卫生部门等等。
(四)契约主体之间合意的特殊性
1.契约自由的地位更为突出
刑事和解协议中自愿性的意义比一般合同更为重要。从恢复性司法角度看,只有在自愿参与的情形之下,才会感到恢复性司法程序的公平和周到,这一程序也才会对各方都具有恢复性功用。“如果合意并不纯粹,即合意是在某种外部压力影响下得到的话,合意本身就不能使纠纷的解决正当化。”
实证数据已说明,被害人是否感觉到程序的公平,非常重要的是其参与程序的自愿性。[3]他有权拒绝进行刑事和解这一转处程序。但是,如果犯罪人追求弥补损害的努力没被被害人接纳,刑事和解是否还有适用余地呢?对此各国有不同见解。德国有法理认为,被害人同意不是决定性因素,只要加害人表现出极大的诚意,付出了“严肃的努力”去恢复时,即可适用刑事和解{14}。笔者认为在我国应当慎采这一观点,从目前理论水平和公众的可接受程度来看,还无法走到这步,仍应将被害人同意作为和解的硬性条件。
同样,加害人也只有出于自愿,才会真正的对被害人感到歉意,在物质赔偿的同时,作出深刻的悔过与反省。这样的加害人才可能更好的回归社会。当然,也有少数观点认为无须保障犯罪人的自愿,“一些新西兰公众认为犯罪人应当被强迫参加和解,因为他们犯罪的结果就是放弃了选择的权利。…而且他们可以从与伤害者之间的会面中获益。”[4]但笔者同样认为,我国目前实践仍应坚持契约的基本精神,不应过分突出和解协议的公法强制性,而应当保障被告人的自愿性。
2.契约自由受到的限制更为严格
私法中契约经历了绝对的契约自由到相对的契约自由,而公法契约一产生就受到诸多限制,不存在绝对自由的阶段。公法契约天然地无法与私法契约的适用范围相比拟,刑事和解协议双方的意志自由也应受到国家制定法限制。例如,就适用和解的案件种类和罪行轻重程度而言,各国在制定法上规定各异。而关键问题在于:合同内容是否应受到限制,即国家权力要不要干预其协议中约定的赔偿数额。