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公法契约观视野下的刑事和解协议

  

  我们知道,刑事附带民事诉讼中赔偿只包括物质损失。被害人愿意进行刑事和解的原因除了真心谅解加害人、担心刑事附带民事诉讼执行不力之外,更多是因为通过和解会获得超过附带民事诉讼可能获得的赔偿数额,一般来说同时包括物质损失和精神损失,且并不进行严格计算,可以较为自由地约定数额。但因刑事和解协议具有公法契约的性质,因而应对其自由约定的内容作必要限制。鉴于加害人在此协议中处于被动地位,为了保护加害人在诉讼中的基本权利,使其不致陷入“人为刀俎,我为鱼肉”的不利境地,对被害人应有如下限制:


  

  其一,就赔偿数额而言,国外有学者主张“被害人不得从中获利”原则。被害人应当被告知“不能从赔偿中获利”,只有实际支出能获赔偿,即和解协议中金钱和劳动服务的总和应等于实际损失。此外,在国外刑事和解实践中,也有被害人知道被告人付不起钱、就不再要求赔偿的情形。被害人通过和解过程发现犯罪人是有良心的,认为他们需要获得重生、不被社会“边缘化”,就原谅了被告人。此时反倒要求被害人体谅加害人了,所以只推荐作为最后的手段。


  

  其二,第三方的监督。调停者的主要任务就应是监督双方协商过程,确保双方当事人真实地达成了协议。当然,对于协议中赔偿数额略高于应获得的有根据的损失时,第三方不必过多干预,应尊重双方的考虑。但是如果被害人漫天要价、提出没有根据的损失或数额明显的不合理时,调停者或者日后的裁断者应当舍弃这个协议。这就要求司法人员拥有较高的专业素质,认真进行利益衡量来作出裁断。


  

  其三,被害人对损失负举证责任。被害人有义务详细提供文件记录,来证明损失金额,形式上可以是收据、发票等。无法确定损失金额时,调停者也应做出赔偿是否足够的判断。随着精神损害赔偿数额的条文出台,刑事和解也将有更规范的参照标准。


  

  其四,因被害人原因协议失败,被害人要承担相应后果。如果客观上由于被害人“要价”过高而没有达成和解协议,对加害人单方和解的真诚和努力,司法机关处理时可作为酌情从宽量刑情节予以考虑{15}。


  

  (五)协议过程与结果的平行并重性


  

  1.刑事和解协议取向的双面性


  

  一般契约是以合同内容(结果)为取向,而刑事和解协议则是以结果和过程双面为取向。传统的合同签订过程,一切都是为最终的合同内容服务;只要双方有合意,就可以迅速“结束战斗”。而刑事和解协议注重的是协商过程的精神抚慰功能,侧重于悔过和谅解的情感交流,这种契约承载着更多的感性成分,而不仅仅是硬梆梆、理性的合同条款。“该程序的焦点并不是达成一个公平的协商结果,而是在于交流、面对面对质、责任、治疗和恢复。”


  

  实际上不只是被害人得到心理上的抚慰,加害人在心理上也受益颇多,他们也被给予机会,真正面对自己造成的局面,获得一定程度的控制局面的感觉,这样有助于其真心悔过和用特殊方式承担责任,以求获得真正谅解。这是传统刑事司法程序所无法实现的。


  

  2.协议过程对当事人的保护具有倾斜性


  

  协议过程中侧重于对一方当事人——即被害人进行特殊保护。有外国学者指出,刑事和解与一般和解的不同点在于,普通和解程序中有个假定的前提是双方当事人对争议都有责任;而在刑事和解中,被害人是无辜的,犯罪人是对犯罪负有责任的人。这天然地就将双方置于不同的位置上。具体而言,第一,应为被害人提供述说自己故事的机会,使其情绪得到发泄,心灵的伤痕得到抚平。这也是恢复性司法基础理论“叙说理论”的要求。第二,主持和解的人员还应当同加害人进行说明,防止其报复被害人。


  

  但是同样从保护被害人这一观念出发,也有人提出质疑:被害人与被告人面对面交流一定好吗?被害人并不愿意长时间面对深深伤害他的人时,可否选择“间接”参与该程序呢?新西兰的家庭群体会议是西方刑事和解制度的经典范例。


  

  首先是警方代表宣读犯罪报告的简要内容。如果加害人同意这份报告,那么被害人或他的代言人会被要求描述犯罪对他的影响。有关犯罪及其相关情况的讨论就此展开。一旦所有的人就侵害行为的意义及损失的修复进行讨论之后,包括警方代表在内的专业人员及被害人就会离开会议室,而由被害人的亲属与加害人及其亲属私下地商谈有关赔偿和再犯预防的问题。在达成口头协议之后,其他人员会返回来并重新开始会议。



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