2．咨询类案件
地方咨请刑部发表意见的“咨询类”案件中，多数是律例适用上遇到了问题，有些则是律例无明文规定，因此刑部提供咨询意见的同时还往往提请或遵上谕制定新例，再提请皇帝决策参考。譬如，奉天司经办的“甘三保之妻厄素尔氏殴伤发遣为奴赵应大随带之妻何氏身死一案”{1} (P. 519 -520)，赵应大系依律发给甘三保为奴的罪人，甘妻厄素尔氏因指使赵应大之妻何氏取柴被拒而将其殴伤致死。黑龙江将军认为，律例内并无殴死为奴人之妻如何治罪的专条，“应否将厄素尔氏照殴雇工人致死例，拟徒三年，折枷号四十日，鞭一百收赎，相应咨部示覆。嗣后如遇此等案件，亦得办理有准等因。”刑部认为，犯人之妻虽不同为奴，“但何氏跟随伊夫在甘三保家倚食多年，即与雇工人无异”，同意黑龙江将军的意见，并请定新例“遣犯所带之妻，有自行谋生，不在主家倚食者，系属平人，应以凡论，不得概与雇工人同科”。后来得到皇帝批准。在这种咨询案件中，虽然地方官员咨请的对象是刑部，但刑部的意见仍然具有“拟”的性质，特别是涉及弥补律例漏洞的新例，均须得到皇帝的首可。
（二）刑部一驳案件的程序
笔者对此类案件在经过督抚重审后的处理情况进行了分类统计，如表1所示：
表1刑部一驳案件分类统计情况
┌─┬────────┬──────────┬───────┬─────────┬────────┐
│分│督抚坚持原拟， │督抚坚持原拟，刑部 │督抚改拟，刑 │督抚改拟，刑部再 │督抚改拟，刑部 │
│类│刑部、皇帝同意。│直接改拟，皇帝同意。│部、皇帝同意。│次改拟，皇帝同意。│同意，皇帝改拟。│
├─┼────────┼──────────┼───────┼─────────┼────────┤
│数│4 │3 │182 │19 │1 │
│量│ │ │ │ │ │
└─┴────────┴──────────┴───────┴─────────┴────────┘
可以看出，督抚接受刑部题驳、重审并改拟的案件占到绝对比重，坚持原拟的仅有7件（其中的3件又被刑部直接改拟），可见刑部在办理驳案中的“权威”地位。尽管案件被驳后的处理结果存在差异，但在程序上并不存在根本性的差别：地方督抚上奏案件时，要详细阐明案件事实，然后引述相关律文和例文（一些案例中还涉及成案、通行和上谕），然后要分析原拟对案情的认定和分析，最后是原拟结论；刑部接到题奏后，则通过书面审理，详细分析原拟是否合理，若发现案件事实认定或律例适用存在问题时，则可以驳回要求再审，通常刑部在这一过程中会对原拟意见进行评析，并阐述刑部对本案的意见供督抚改拟时参考；督抚接到驳回指令后，根据不同情形进行重审，或坚持原议，或遵驳改正，或部分接受驳改部分坚持，然后再次上报刑部；刑部根据督抚的上报意见，根据上表所列示的不同情形进行处理。
1．驳回后督抚坚持原拟的案件。譬如“盐犯刘兰生等谋殴巡役丛良玉致伤身死一案”{1}(P.94 -98)，基本案情是：刘天钦携子刘兰生，伙同其他人买盐私贩牟利；巡役萧四海、丛良玉等见其人多，不敢直接缉拿，准备多约人夜间往捕；夜间刘天钦、刘兰生等人背负小麦前往引诱巡役，遭遇巡役被盘问时谎称是盐，当巡役要求搜查时双方发生殴斗，巡役丛良玉被刘兰生下致命伤后殒命。山东巡抚认为，“刘兰生照同谋共殴人致死，下手伤重律，拟绞监候。刘天钦等拟以流徒杖责，分别减免”。刑部认为，原拟“并不推求证据，既将贩盐声叙，又引共殴律，事在两歧，碍难定断”，同时，刘兰生等为何要设计引诱巡役伤害？案情尚存疑点，遂驳回。巡抚后经详审，确认刘天钦等贩盐属实，只有由于“私盐案件，止理现获人盐，其获盐不获人、获人不获盐者，概不追坐”，因而依照共殴律拟断，仍持原拟。刑部接受了巡抚的观点，同意原拟意见，接圣旨批复后结案。
