在历史的长河里，司法能动主义与司法限制主义此消彼长，何优何劣，不能抽象而论。在解决具体法律案件中，有时可能要求法官的自由裁量权为零，严格依法适用；有时又需司法能动性的运用，实质上是对法官自由裁量权的认可，让法官站在法律的缺口与流变的社会生活的交接处，提炼规则、填补缝隙，以扩大法律的内涵，开放法律的处延，避免法律的具体适用与正义决裂。丹宁勋爵曾绝妙地说明了法官自由裁量之弥补法律局限性的功能以及应遵循的基本准则：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”{27}(P. 12）此话匣打开容易，付诸实践却难。面对司法能动主义和司法限制主义的选择，法官往往陷入窘境，“当法官比较能动时，他们就会因为超越了他们适当的角色而受到批评；当他们表现得比较遵循限制时，他们又会受到不能保持法律的适当性、时代性和社会灵活性的批评。’，[23]对此，在法官不那么熟悉的商业领域的纠纷案件中更多凸现。从宪政、刑事领域走出，进入公司治理纠纷领域，司法能动主义已超越了对公权力审查的的内涵，有了介入私人秩序新的注释，它既要解决法官在遭遇公司法不确定性如何自由裁量问题，也要解决司法积极干预公司事务的范围和机制问题。前已言及公司治理纠纷性质复杂，公司作为主体产生的交易法性质的法律关系中出现纷争时，与自然人为主体的纷争一样，依照一般民事诉讼法上的规定程序进行；但是，公司有组织法的一面，当此组织法性质的法律关系出现纠纷，对多数的利害关系人构成的多面性法律关系带来变动，因此需要切合团体法性质的解决之道。由于西方商人自治、自律的传统悠远深厚，司法权力作为一种国家权力在干预、介人商事纠纷时表现得十分谨慎从事，甚至时常陷于矛盾境地：一方面在法治主导社会生活的机制下，司法能动主义在公司活动领域有所扩张，司法权力几乎如普照之光无远弗届地伸向各个角落；另一方面，在公司团体自治的理念和司法形式主义的稳定性严格限制下，司法介入公司内部管理纠纷仍是有许多条件限制，法官在拘泥公司法律规则裁决时也表现出极端的保守。例如，在1843年英国Foss v. Harbot-tle一案中，对股东以公司之名提起诉讼设有严格限制（该案除适格原告的程序限制外，还有其根深蒂固的公司内部管理规则作为驳回诉求的正当理由。根据该规则，如何评判公司董事及管理人员的行为，应以股东大会中多数股东意志为准，法院不应代替公司股东大会作决定）。在Medical Committee for Hu-man Right v. SEC一案中，作为美国20世纪70年代公司自治理念与社会伦理道德发生冲突的极有争议的典型案例，法院也采取了设法避免过多介入公司生活的立场。[24]正如1902年英国戴维大法官代表审理Burland v. Eagle一案的枢密院指出：“与共同股份公司相关的法律的一个原则是法院不会干涉公司在其权力范围内的内部管理事务，并且事实上根本没有这么做的管辖权。”另一位威尔博佛斯大法官则说：“法院用其自己的选择代替管理层真诚地达成的选择，或事实上质疑管理层决定的正确性可能是错误的。”并且指出“将管理决定诉至法院的价值是没有吸引力的：法院不会监视在管理权力内真诚地达成的决定。” {8}(P.337-338）从法院针对以股息形式向股东分配现金所采取的不愿管理的方式到精心设计的为董事会免责的商业判断准则，无不贯穿了法院概不干预公司事务尤其是内部管理关系的原则。最近几年英美公司治理改革方案中设置独立董事审查公司高管薪酬、关联交易的公平与否的制度安排，其实质也是禀承了国家权力（司法干预、审查）让位于市场自治（公司自律，由独立董事扮演经济警察的角色）的传统理念。在英国司法实践中，只有在涉及欺诈、不诚实或其他自利行为的例外情况下，法院才会雷厉风行，而且要比涉及错误建议的商业决定或程序异常的纠纷更坚决采取行动。这种被视为保守司法的观点一直颇有市场，尽管《1985年英国公司法》第459条（关于股东就受到公司管理行为的不利影响可以申请救济的规定）流露出法院有更大的意愿介入公司内部纠纷，以及《1986年英国公司免除董事资格法》的立法创新采取了积极干预的姿态（主要是议会扩大了法院取消董事资格的权力，其中第6条规定，如果法院认定某破产公司的董事不适于担任公司管理工作，法院可以作出2-15年内免除其作为董事的资格），但就此断定保守司法的观点已彻底改变为时尚早，20世纪90年代英国在Re TottenhamHotspus plc一案的判例中还延续了其顽强的生命力，[25]甚至陷入极端迂腐的泥潭。[26]与此相对，在美国商事司法实践中，体现司法积极干预的判决潮起潮落、时有发生。早期最为典型的案例应是美国烟草公司的股东代位诉讼案Rogers v. Hill(1931年），之后不久有Gallin v. National City Bank of New York,“通常被作为仅以报酬过高为由取消经理报酬的少数判例广为引用”，法官创设了“公司财产浪费”规则来对薪酬决策干预，克拉克还指出，“对Rogers诉Hill案所作出的判决是在大萧条时期作出的。当时，许多人都会被某些人领取天文数字的薪金而其他人却在死亡线苦苦挣扎的现象所激怒”{2}(p.163)。到了20世纪80年代末由于公司经营者专注自身利益，公司业绩普遍下滑，导致了通用汽车公司解雇CEO事件爆发。[27]该事件不但引起了机构投资者、商业媒体和其他公司董事会的广泛聚焦，同时，也得到了法院特别是特拉华州法院关于公司治理改革的支持与鼓励。这些法院通过介入具体的公司治理，在一些着名的案例Smith v. Van Gorkom, Grobow v. Perot, Hanson Trust PLC v. SCM Acquisition, Inc．中阐释了公司治理权利义务的新规则，它使董事明确了其所享有的权力，同时明白，要想免责，必须履行应尽义务，与经理层保持距离并对经理层进行监督。这些法院意见对提升公司业绩一度起了积极的作用。但好景不长，20世纪90年代末经营层通过会计造假，人为抬高股价，管理层乘机兑现牟利，以安然倒塌事件为导火索，直接促使《萨-奥法案》的紧急出台，对公司失范行为规定了更加严厉而广泛的制裁措施。为配合法案实施，司法对公司治理的介入力度一度明显加大，尤其董事等高管责任有所加重。在2002年至2003年初，特拉华州最高法院公布了5起涉及董事违反信义义务案件书面裁决，[28]最高法院在每件案件都站在支持股东而反对董事的立场上，全部否决了大法官法院所作出的拒绝股东寻求司法救济的裁决，显然是一改过去的司法宽容，转向了严格干预公司治理的立场。不过，在2005年迪士尼案件判决中，特拉华州最高法院与大法官法院的法官又最终步调一致，一夜之间似又回到从前无为而治的轨道上。总体上看，“司法扩张和司法谨慎一直贯穿着英美国家公司法的发展历程”{28}(P.336)，其中之曲折、之得失、之奥妙，值得我们认真总结。有一点可以肯定的是，司法的积极介入一般是发生于公司治理危机之时，是背负了社会正义的使命、为矫正市场失序而进行。
我国司法介入公司治理的本土化，必须借鉴他国有益经验，以自己国情为根基，选择适合我国的司法介入模式。法治监管过严，可能会压抑了市场创新，[29]反之，泥沙俱下，又最终葬送市场的繁荣。[30]公司治理的司法介入的合理之度也维系于此，如同走在钢丝绳上要保持好平衡一样。笔者以为，要将司法能动主义（扩张）与司法形式主义（限制）结合起来，黑格尔的正、反、合辩证法思维颇有启发意义。依照黑格尔的哲学，一切事物都按照正反合（即肯定，否定和否定之否定）三个阶段；正、反题都不具有独立性、现实性、真理性，因此，只有合题才是真理的现实。[31]在我国司法审理公司治理纠纷案件中，首先，应树立公司自治的理念，充分尊重市场调节的客观规律。譬如高管薪酬即属于一种公司内部决策之事，应由市场机制自我消解，司法审查保持克制态度，这方面“商业判断规则”的导人和运用是极有必要的，如针对薪酬决策的程序符合法律和章程规定，一般就不必过问。在此阶段可以说是完成了事物发展的“正题”阶段；然后，司法介入应向“反题”阶段转化，表现为法院开始发挥司法能动主义的作用，明确法官肩负社会正义、实现道德理想的职责、赋予广泛的审查权，并依据我国国情，考虑经济状况、立法水平、政策目标等因素，就不同情形采取相应的审查标准，如在审查高管薪酬过程中，针对高管薪酬过高导致公司资产浪费、侵害了小股东利益、甚至引起公众义愤的情形则应予以从实质方面进行审查，此种审查标准属于较高的审查标准（高密度审查），与程序审查标准属于较低的审查标准（低密度审查）恰好相对{29}(P.223)。最后，司法介入应升华到“合题”阶段，如对于即使是满足了适当的决定程序的天价高管薪酬，基于公平合理性的考虑及公司利益的衡平，有权通过听证后进行适当调整。只有在此阶段事物的发展才扬弃了前面阶段的各自片面性，达到功德圆满的境界，在此阶段司法介入确立了这样的哲学：即以对公司自主经营的尊重为前提，以提供优质的服务为宗旨，以追求效率与公平的和谐统一为归宿，进行合法的正当的司法裁判，实践矫正正义。在商业世界，真理性的秩序应是一种服务于自发秩序的法治秩序的自我完善。如哈耶克告诫我们，“法官只服务于自生自发秩序”，“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程中的一部分。”{30}(P.184-185)市场调节的失败使公众对于资本市场丧失信心，司法作为维护正义的最后一道防线，最终是为了矫正失序的局面。立法设置的介入方式和提供的救济途径都是体现国家合法的意志，而这种通过立法程序上升为法律规范，获得强制性、稳定性和普遍适用性的国家意志应以尊重经济规律、服务市场创新为前提，这样法院裁判才能对其发挥正确的作用。从我国行政干预逐渐淡出、市场机制不断完善的发展趋势看，尊重公司自治前提下的司法能动主义更应提倡。
