2．解雇保护的实质化
“当企业的经营自由和解雇不受限制的自由结合起来后，劳动者即陷于一种生存权不受保障的境地”{26}37，为此需要为他们提供解雇方面的保护。解雇保护要求雇主解雇劳动者的权利（力）受到国家强制性法律的制约，必须在必要范围内基于正当事由而得以行使，否则雇主应当对其解雇行为承担法律责任。根据解雇保护对契约自由原则的修正程度，解雇保护理论可以分为“限制解雇权滥用理论”和“正当事由理论”。
在普通法上，关于“不当解雇”的理解最初只是程序意义上的，法律对雇主的惟一要求在于其是否给予了员工确定的通知期；而在因员工行为导致的即时解雇（summary dismissal）中，连通知都是不必要的了；因此，雇主解雇行为的正当与否，普通法关心的只是雇主是否遵守了解雇的通知程序，至于解雇的理由何在以及对错与否，法院均拒绝作出任何裁决。这使得在劳资关系中处于弱者地位的雇员在普通法中处于十分被动的境地。“这种对解雇权的程序控制属于限制解雇权滥用的范畴。
限制解雇权滥用并不对任意雇佣原则构成有力限制，持该理论者“基本上仍肯定解雇自由权，但以滥用之禁止作为对解雇自由权的一种抑制。”{27}相比之下，正当事由理论走的更远，它“对解雇自由权做了很大的抑制”，是对民法契约自由原则的“根本修正”，具有从根源上抑制不当解雇的效果，因此得到普遍认可。“以正当事由作为解雇权内在的制约，必须法有明文，始得行使解雇权，违法解雇则无效。”{27}157美国通常被描述为一个缺乏综合性不当解雇立法的工业化国家。现行的《公民权利法案》只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。正当事由理论以法律对解雇事由的明确规定为条件，以正当事由理论制约任意解雇，要求美国加快解雇保护立法和促进现有相关立法的完备。
迄今为止，“任意雇佣原则在美国的发展已经达一百三十多年，其作为美国雇佣法上默认规则的地位仍然没有根本改变”{28}，“即使司法例外和制定法的修正已经削弱了普遍存在的任意雇佣原则，它仍然是一项雇佣关系的主导性推定。”{29}基于任意雇佣原则长期推行所积累的深厚社会基础，试图通过立法权和司法权在短期内消除其影响是极为困难的。普通法例外的适用虽然对任意雇佣制度产生了一定冲击，但暂时无法改变两者之间制度能量的巨大差异，任意雇佣原则在走向衰落的同时仍然具有广泛和深远的影响力。
【作者简介】
胡立峰（1978—），男，福建福州人，厦门大学法学院民商法专业博士生。
【注释】在英国，早期所谓私人雇佣合同关系一向是指一种家庭中主仆关系（master—servant relationships）而言，具有极为强烈的封建制度的社会地位（status）或阶级（class）意味，雇主通常负有保护受雇者的义务，而受雇者则需负忠诚服务的责任。关于该点，可参见Joseph DeGiuseppe，The Effect of the Employment—At—Will Rule on Employee Rights to Job Security and Fringe Benefits，FORD．URB．L．J．，V01．10，1981，pp．3—4．
关于这一点，可以参见美国早期的两个著名判例Adair v．United States，208 U．S．161（1908）；Coppage v．State of Kansas．236U．S．1（1915）．
在大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保障，法律对解雇设置了具体限制，明确规定要有“正当理由”才能解雇雇员。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，美国劳动力市场在这一点上表现得尤为突出。参见J．Addison，Job Security in the United states：Law，Collective Bargaining。Policy，and Practice，British Journal of Industrial Relations，Vol．24，1996，pp．381—418．而集体谈判协议对受集体谈判协议保护的员工而言，等于劳资双方对解雇事宜另行作出的专门约定和安排，工会凭借其参与集体谈判的机会，大多已经在集体谈判协议中设置了约束雇主任意解雇权的条款，人会员工由此而受到保护。
MONT．CODE ANN．§39—2—904（2005）
美国全国统一州法委员会（The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）考虑到各州制定法和普通法原则适用中的混乱局面，不利于保护劳动者的权益，试图创设一种合理的和统一的解决方案，实现解雇法的简化。蒙大拿州的解雇保护立法是美国全国统一州法委员会上述意图的成功尝试。
Petermann v．Int’l Bhd．of Teamsters，344 P．2d 25（Cal．1959）．
在保险合同关系中，由于缔约双方当事人的谈判能力和财务状况都极不平等，因此，法院往往认定保险公司应以公平诚信原则对待被保险人。
