不主张赋予律师在侦查阶段的调查取证权,而是以间接方式保障获得证据权的理由有四:其一,调查取证权源于英美法“双轨制”侦查模式,不切合我国实际。我国并无民间侦查之传统,民众多不愿被卷入诉讼过程。事实上,律师在侦查终结后的调查取证也一直处于取证对方不配合的尴尬状态,而且辩护方通过间接方式获取证据,已是国际主流趋势。[32]其二,我国民众经济收入整体水平较低和贫富分化严重,绝大多数犯罪嫌疑人并没有充足资源用以调查取证,直接确认调查取证可能造成事实上的司法不公平,财产上的贫富差别可能转化为司法上的差别待遇。其三,侦查能力不高情况下直接确认调查取证可能对犯罪控制带来较大负面效应。直接确认辩护方的调查取证权,势必增强侦查阶段的冲突程度,可能减损犯罪追究能力。而通过间接方式保障辩护方的获取证据权,并不会对侦查带来直接的负面影响。其四,保障辩护方通过间接方式获取证据,不确认调查取证权并不会对侦查阶段法律帮助和犯罪嫌疑人权利保障造成过大不便。追求侦辩“合作”,并附之以制约侦查的证据保全,相对于直接确认辩护方调查取证权的侦辩“对抗”,在权力本位传统深厚的我国,其落实的可能性与程度自然会乐观得多。
律师阅卷权、在场权前文已涉及,在此只讨论辩护方的证据保全申请权,即指赋予辩护方请求侦查机关保全证据的权利,以及侦查机关拒不履行或不善意履行时获得司法救济的权利。其具体程序可设置为:侦查机关在收集证据时应一并收集有利于犯罪嫌疑人的证据,当其疏于收集时,辩护方有权向侦查机关申请证据保全,侦查机关对此申请不善加处理或不及时采取适当措施时,辩护方有权向法院申请证据保全,可以由法院直接进行证据保全,法院也可以颁发证据调查许可文件,由辩护方自行调取证据。
(七)司法救济权
寻求司法救济权是指对于侦查机关侵犯辩护方诉讼权利、人身权利及其他合法权益的行为,犯罪嫌疑人及其律师有向司法机关申请审查、请求保护的权利。侦查阶段律师帮助的司法救济主要包括两项:就侵犯法律帮助权等程序性权利的行为寻求司法救济、就侵犯实体权益的行为提请司法审查。前者通过司法保护有效实现律师帮助权,后者通过司法制约有效保护实体性权益。
程序性权利的司法救济,即指将侦查机关侵犯辩护方程序性权利的行为向法庭提出,请求法庭启动程序性裁判机制,通过程序性制裁确保权利的实现(如宣布程序无效,命令程序重新进行),或者在已无法实现的情况下为权利受害者提供补救(如排除非法证据)。对此,《世界人权宣言》第8条规定:“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”在利益冲突剧烈的侦查阶段,将侵犯法律帮助权的救济寄希望于侦控机关的内部制约是靠不住的,必须由中立的第三方介入,由其对权利受害者提供司法保护。我国侦查阶段乃至整个审前阶段,辩护方诉讼权利屡受侵犯的事实证明提供司法救济的必要性。辩护方寻求司法救济权的确立,不但能对律师帮助权等程序性权利的实现提供保障,还能促进侦查程序的良性运行。
实体性权益的司法救济,即指将侦查机关侵犯犯罪嫌疑人实体性权益的行为向法庭提出,请求法庭启动司法审查程序,为权利受害者提供补救。侵犯实体性权益的典型表现如非法羁押、非法搜查和扣押、刑讯逼供等等。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定:“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”各国也普遍确立了犯罪嫌疑人及其律师不服羁押时的司法救济机制。[33]我国没有确立针对不当羁押、非法搜查、刑讯逼供的任何专门性司法救济途径,即便在法庭审判中提出审查请求意图实现“迟到的保护”,也往往被法庭漠然置之,这是我国超期羁押盛行、刑讯逼供泛滥的重要原因。可以说,确立针对侵犯实体性权利的司法审查机制是我国审前阶段人权保护的关键所在。
无论是程序性制裁还是实体性司法审查,均需以司法权的“提前介入”为前提,只有确立司法权对侦查权制约的整体制度,辩护方的寻求司法救济权才有基础。对此,后文将作进一步的探讨。
四、相关配套制度的跟进
侦查阶段律师帮助制度的改革和完善不但有赖于权利设定的科学可行和司法实践的认真落实,还有赖于相关制度的支撑。与国际标准接轨,实现完全平等的律师帮助权,需要建立针对无能力聘请律师者提供免费法律帮助的制度;在律师在场权不能得到全面确认的情况下,完善同步录音录像制度不失为一种可行的替代措施;贯彻程序归责原则,对侵犯律师帮助权的行为提供司法救济,对侵犯者实施制裁,非法证据排除规则和审前司法审查制度成为必要;基于当前我国律师刑事辩护积极性不高的现实,为确保侦查阶段律师帮助制度能真正落实,还有必要对律师执业权益提供有效保障。
(一)指定律师提供法律帮助
《公民权利和政治权利国际公约》第14条和《关于律师作用的基本原则》第6条均规定:犯罪嫌疑人无能力聘请律师的,在司法需要的情况下有权免费获得指派给他的一名有经验和能力的律师,以便得到有效的法律帮助。侦查阶段指定律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助已为域外各法治国家所确认和实施,而我国刑诉法规定的指定辩护仅限于审判阶段。基于维护犯罪嫌疑人合法权益、与国际法律援助准则接轨的考虑,侦查阶段犯罪嫌疑人因经济困难或其他原因不能聘请律师时,我国有必要确立指定律师提供法律帮助的制度。国务院2003年颁布的《法律援助条例》突破了现行刑诉法的规定,将法律援助提前到了侦查阶段,其规定:犯罪嫌疑人在侦查阶段,因经济困难没有聘请律师的,可以向法律援助机构申请法律援助,看守所应及时将此申请转交法律援助机构,法律援助机构负责审查犯罪嫌疑人提出的法律援助申请,对符合法律援助条件的应当指派法律援助人员为犯罪嫌疑人提供法律帮助。《法律援助条例》有关侦查阶段法律援助的规定虽然是一大进步,但仍存在诸多问题,如因立法位阶较低而对侦查机关约束不足、因规定模糊而操作性不强、法律援助经费严重短缺等等,只要侦查机关出于部门利益对犯罪嫌疑人的法律援助申请不配合,《法律援助条例》规定的侦查阶段法律援助即成“空头支票”。