四、关于证明责任
《修正案（草案）》第48条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”这一规定是本次修订刑事诉讼法的一个重大成果，证明责任条款人律，对于如何在刑事诉讼中处理事实真伪不明的疑难案件，具有重大的指导意义。
然而，正是由于首次对证明责任问题进行规定，上述规定尚不够十分精细，必须面对如下几个理论上的追问：
问题1使用“举证责任”一词代替“证明责任”是否合适？
建议：关于证明责任的构成，学界已基本达成共识，即由行为责任和结果责任两部分组成，前者指提供证据的责任，后者指如果不提供证据将承担不利于己方的诉讼后果。当然这一区分法在不同国家也有不同的称谓，德国证据理论上一般将行为责任称为主观上的证明责任，将结果责任称为客观上的证明责任。[13]美国证据理论则将行为责任称为举证责任，将结果责任称为说服责任。[14]从证明责任的功能上讲，结果责任是核心责任，因为从举证行为上来看，不一定只有责任规范会引起举证行为，权利规范一样会驱动举证行为，[15]唯有结果责任才会对诉讼的结果发生实际影响。如果承认证明责任规范的发明就是为了解决事实真伪不明的疑难情况下确定诉讼后果的需要，那么行为责任就是形式，结果责任才是实质。行为责任和结果责任相辅相成，才构成证明责任的完整内涵。基于此，笔者主张上述规定中的“举证责任”一词应当替换为“证明责任”。
问题2被告人有罪的证明责任可以有例外吗？
建议：“谁主张，谁举证”是一条关于证明责任的最古老的公式。在刑事诉讼中，被告人有罪的主张都是由控方而不是被告人提出来的，尤其现代刑事诉讼中，在无罪推定和不得强迫任何人自证其罪成为刑事诉讼基本原则的时代背景下，被告人有罪的主张更不可能来自被告人，因此，刑事诉讼中被告人有罪的证明责任当然只能由控方承担且不能转移。这一证明责任的分配方式在任何情况下都是不应当有例外的，我们无法想象在什么情况下，被告人要承担自己有罪的证明责任。那么，在有些国家（例如英美法国家）有证明责任的例外规定，[16]这些例外又是如何出现的呢？仔细研究，便不难发现，这些例外其实不是被告人有罪的证明责任分配规则的例外，而是被告人不承担证明自己无罪的证明责任规则的例外。因此作为一项普遍性规则“被告人不承担证明自己无罪的责任”，是必不可少的。没有这句话作为前提，“但是，法律另有规定的除外”就从真理走向了谬误。为此，笔者建议将《修正案（草案）》第48条分作两款，第一款为：“公诉案件中被告人有罪的证明责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的证明责任由自诉人承担。”第二款为：“被告人不承担证明自己无罪的责任，但是，法律另有规定的除外。”
问题3应当确立哪些被告人就特定事项负有证明责任的例外规定？
建议：“规则＋例外”作为一项立法技术的出现，是利益平衡和价值选择的正常结果。然而，在法治社会中，“例外”的规定必须明确具体，否则“例外”就有可能演化成脱缰的野马，占领“规则”的阵地。然而，《修正案（草案）》第48条只是简单地规定“但是法律另有规定的除外”，而对法律到底有哪些另有规定却语焉不详，这是笔者所不能赞同的。借鉴国外的立法例以及我国的实际情况，笔者认为，被告人应当就其所主张的下列事实承担证明责任：一是不在犯罪现场的事实；二是不具有刑事责任能力或者未成达到刑事责任年龄的事实；三是具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的事实；四是推翻法律规定的推定事实。
问题4如何处理现行《刑事诉讼法》第162条、《修正案（草案）》第194条第3项的规定？
建议：证明责任制度与裁判制度密切相关，依据证明责任的分配规则，负有证明责任的主体如果不能证明被告人有罪，就应当承担被告人无罪这一不利的诉讼后果。因此，几乎所有的国家或地区对于不能证明被告人犯罪的案件和依据法律被告人的行为不构成犯罪的案件都一样宣告为无罪，[17]而不在二者之间进行区别。鉴于此，笔者建议取消上述条文中第3项，即“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，而将其与第2项合并为：“依据法律规定，被告人的行为不构成犯罪，或者不能证明犯罪的，应当作出无罪判决。”需要说明的是，证明标准是法定的、统一的，“证据不足，不能认定被告人有罪的”，就是不能证明犯罪。只要承认证明标准规则，就应当将其与没有证据证明犯罪同等看待，结果都是“不能证明犯罪”。
