问题2我国实行的到底是司法鉴定模式还是专家证人模式？
建议：关于这一问题，外国法中有两种不同的做法，英美法系实行专家证人模式，大陆法系则实行司法鉴定模式。不管是从立法规定上看还是从学界通说上看，我国与大陆法系相同，采取的也是司法鉴定模式。在司法鉴定模式下，鉴定人出庭就是发表鉴定意见，而不是出庭作证。因此，笔者认为，上述多条规定中均提到“鉴定人出庭作证”是不合适的，应当改为“鉴定人出庭发表鉴定意见”。
问题3强制出庭的手段是什么？
建议：前述规定中，赋予了司法机关对应当出庭而拒不出庭的证人，强制其出庭作证的权力。问题是如何强制呢？法警总不能根据法官的一句口头命令就去强制吧。为此，笔者建议借鉴许多国家的做法，将《修正案（草案）》第187条的部分条文修改为：“证人或者鉴定人没有正当理由不出庭作证或者发表鉴定意见的，人民法院可以实行拘传，由合议庭签发拘传票，强制其出庭作证或者发表鉴定意见。”此外，在实体处理上，仅有拘留的措施力度是否太小，对于情节特别恶劣的，例如经拘传到庭后拒绝陈述或者以暴力抗拒拘传的，可否以蔑视法庭罪追究其刑事责任，也是一个值得研究的问题。
问题4证人的作证豁免制度能否更彻底一些？
建议：前文之所以将《修正案（草案）》的有关规定称为有限的证人作证豁免制度，是因为这一规定只是免除了被告人的配偶、父母、子女出庭作证的义务，而没有免除其提供证言的义务。笔者认为，因亲属关系而免除作证的义务不仅是许多国家的做法，也是我国古代法律文化中的一个瑰宝。[25]设立这一制度的根本目的在于维护家庭成员之间必要的伦理和亲情价值。有关领导在介绍《修正案（草案）》时也指出：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”[26]笔者的看法是，问题的核心其实不在于是否出庭，而在于是否作证，所以，笔者呼吁，在我国当前构建和谐社会的时代背景下，改革的力度应该更大一些，应直接规定：“被告人的配偶、父母、子女有权拒绝提供不利于被告人的证言。”
【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授、博士生导师。
【注释】参见《公民权利和政治权利公约》第14条第3项。
在英美刑事诉讼结构中，如果被告人放弃沉默权，是可以在法庭上作为证人接受询问的；而在我国以及大陆法系刑事诉讼结构中，被告人在任何情况下都不可能作为证人接受询问。
美国是在
宪法第
14条修正案中规定的，加拿大
宪法、意大利
宪法、德国基本法以及我国香港特别行政区基本法中都有类似规定。
参见
《死刑案件证据规定》第
2条。
“事实说”认为，证据是能够证明案件真实情况的一切事实，其代表人物是王国枢、陈一云教授；“材料说”认为，证据是能够证明案件事实的各种材料，其代表人物是陈光中、卞建林教授；“根据说”认为，证据是能够证明案件真实情况的根据，其代表人物是樊崇义、何家弘教授。这三种学说是比较主流的观点，此外学界还有信息说、载体说、方法说等少数观点。
电子证据具体包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。参见
《死刑案件证据规定》第
29条。
参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版，第3页；张保生主编：《＜人民法院统一证据规定＞司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第143页。
陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2010年版，第194页。
实践中，有些案件表面上看证据之间能够相互印证，并无矛盾，但根据经验和逻辑法则存在合理怀疑，仍然不能认为达到了证明标准。赵作海案件中的承办检察官郑磊曾在接受北京青年报记者采访时指出，他在当年审查该案案卷时，曾发现了案件中四个疑点，其中第二个疑点是：“明眼人一眼就能看出来，压在尸体上的三个大石磙，每个都有五六百斤，赵作海一个人不可能把它们推到井里”。这一疑点，显然就是根据经验和逻辑法则得出的。参见奚宇鸣：《错就错在没有坚持自己的意见》，北青网：
http://YNET. com,最后浏览日期2011年10月5日。
参见陈一云主编：《证据学》；沈宗灵主编：《法理学》；徐静村主编：《刑事诉讼法学》等。
林志毅：《论刑事和解事实观》，载《现代法学》2011年第2期。
例如，《俄罗斯
刑事诉讼法》第
301条第2款规定：“合议庭在评议解决每个问题时，均按多数票决定。”第4款规定：“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。”
参见莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12 -45页。
参见卞建林：《美国刑事诉讼简介》，载《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第20页。
例如，被告人及其辩护人为了行使辩护权，一样有可能举证。
根据《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》的规定，遇有四种情形之一时，被告人也负有提出证据证明特定事项的义务。详见前引，卞建林文，第21页。
参见《日本
刑事诉讼法》第
336条、《意大利刑事诉讼法典》第530条第2项、我国台湾地区“
刑事诉讼法”第
301条规定。
96年
刑事诉讼法修订时在最初的草案中曾有关于非法证据排除规则的规定，但由于当时争议比较大，最终未能通过。
参见
最高人民法院：《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第
61条。
参见联合国：《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条；《德国刑事诉讼法典》第136条a。
具体保护措施参见《修正案（草案）》第61条。
证人作证的国家义务观是指证人作证是向国家尽义务，而不是向当事人尽义务。关于这一理论的详细阐述，参见汪建成：《刑事证人制度之基本理论三论》，载《诉讼法学研究》第2卷。
指在侦查和起诉阶段所作的证言笔录。
参见
《死刑案件证据规定》第
15条。
我国在《唐律》中就已经有“亲亲相隐”的规定。
参见全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜2011年8月24日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第22次会议上所作的《关于＜
中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）＞的说明》。
