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论宪法的规范性

  

  由此可见,即便就是实证主义本身也未必彻底地持一种“价值盲(value-blind)”②(②拉德布鲁赫关于人对价值的四种态度的说法,参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年,第32页。)的态度,从中我们也可以看出林来梵教授对实证主义的两种看法中哪一种才是其真实意图。在实证主义大师拉班德那里,帝国的实在的国家法只不过是质料,而赋予质料以意义的却是一种形式性的纯粹的逻辑思维,这种形式性的思维虽然表面上不涉及具体的价值判断,但是却在以下两个方面上构成了现代宪政理论的基本原理:这种逻辑性的方法一方面要求在主观目的方面持一种一以贯之的态度,这就使得政府必须被自己制定的法律所拘束;而在客观目的的方面,这种一以贯之的态度则要求有一个客观意义的世界,尽管立法行为是主观目的的表达,但是在其意义却必须从客观意义的方面去理解。[13]456-457所谓客观就意味着对主观性目的的排除,或者说使得不同的主观性目的能够得以并存,在此意义上,这种对于实在法律的纯粹的客观性理解就几近于康德形式主义的法权原则——“外在的要这样去行动:你的意志的自由的行使,根据一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存”[14]41。


  

  拉班德设想在实在的法律之外还有一个客观的意义世界,这使得在有关法律未被规定时,也可以从法律体系的整体性出发,合乎逻辑的推导出有效力的规范。如果拉班德再走远一些,这种客观性的要求还意味着,如果某个具体意志所发布的命令从根本上违背了这种逻辑性的要求,那么这个命令就失去了作为法律的资格,或者就应该从客观性的要求出发,对其做合乎逻辑的解释。凯尔森的“基础规范”学说便达到了这一点,凯尔森的基础规范存在着两重含义,一者为赋权原则,另一者则为意义的客观性,而且凯尔森明确的表示要从客观的意义上去理解法律,即便这种理解与立法者的原意不符。[15]442就此看来,实证主义以及规范主义对意义的客观性的追求其实已经近乎于政治宪法学所谓的那些实质性的价值原则,不仅如此它更以其独特的方式抵抗着人类多变的、自鸣得意而且经常以实质理性面目出现的政治激情。


  

  四、代结语:法律主权抑或政治主权?


  

  现在回到本文开头所提到的问题,即政治宪法学对规范宪法学的批评到底是否具有正当性。就目前的文献而言,政治宪法学对于规范宪法学的批评集中在以下这一点上:规范宪法学只关心仅具形式效力的规范体系,对规范体系背后的人民的呼声以及这些呼声背后的具体社会生活条件漠不关心;这种只对实证法律感兴趣的研究会随着宪法文本的变化很快过时,最大的意义也不过是在不久的将来成为法制史研究的对象①。(①高全喜教授2010年10月19日在清华做了题为“财富、财产权与宪法——兼论中国现代宪制的发生学要素”的讲演,其间姚中秋先生提出此观点,高全喜教授表示赞成。)在政治宪法学看来,法律本身总是被决定的,而决定法律的则是法律背后的政治意志(如果是社会法学的话,在政治意志之后还要加上社会生活条件这一环节)。与之截然不同的是,规范宪法学提供另外一种理论图式,在它看来,政治权力之所以能被称作是政治的,是一种公共生活而不是野蛮的专横,是因为它被法律赋予一定形式,正是因为这种理性的形式,公共生活才得以可能,在这种意义上,不是政治意志决定了法律,而恰恰是法律决定了政治。



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