三、证据的概念
纵观各国刑事证据的立法体例，几乎很少有在成文法律中设定证据概念的做法。作为一种理论问题，证据概念更应属于学术争论的范畴，而不必为成文法确立为法律规范。况且，即便在法律中明文确立证据的概念，这种概念也无法为司法人员的诉讼行为产生任何有效的规范作用。但是，中国自20世纪70年代末以来，刑事诉讼立法已经形成了一种专门建立总则规范的传统，那就是在成文法中确立“任务”、“目的”以及“基本原则”，同时还将一些重要的法律概念明文规定在法律条文之中。对证据概念的法律条文化，就属于这种立法传统的有机组成部分。从即将颁行的刑诉法修正案的规定来看，这一立法体例似乎有进一步延续的迹象。[7]
刑诉法修正案将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”，明显采纳了证据概念中的“材料说”，抛弃了原有的“事实说”。这是有其正当理由的。但是，“材料说”尽管已经被吸收进立法之中，它究竟是不是一种较为理想的立法选择，却也是值得反思的。在以下的讨论中，笔者拟对此做出理论上的分析，并对证据的概念提出自己的看法。
（一）“事实说”的缺陷
作为一种为证据下定义的方法，“事实说”一度是带有意识形态色彩的理论学说，加上刑事诉讼法曾长期将其确立为权威的“证据定义”，因此，要对这一论点做出清理和反思，确实是比较困难的。但是，时过境迁，在立法部门最终放弃这一证据定义之后，我们反过头来反思一下“事实说”的问题，仍然是不无裨益的。
刑事诉讼法一度所采纳的“事实说”，在逻辑上存在的最大问题，在于错误地将证据定义为“事实”。在刑事诉讼中，“事实”具有两种形态：一是前面所说的“客观事实”，二是前面所说的“主观事实”。前者尚未进入办案人员主观视野的先验事实，由于没有为办案人员所收集，因此不可能成为证据。而后者则几乎都被记载于实物、笔录或者言词之中，离开了那些记录案件事实和信息的载体，这些事实和信息是根本不可能存在的。由此可见，无论将案件事实界定为上述哪一种形态，“事实说”都无法证明“证据就是事实”这一论断。
在同一刑事诉讼法条文中，立法者还一度将证据视为“材料”，也就是包括书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、勘验检查笔录、视听资料等在内的七种法定证据形式。既然前面已经将证据定义为“事实”，立法者怎么又将七种证据形式称为“证据”呢？难道那些“证明案件事实的材料”与“通过材料反映的案件事实”是一回事吗？[8]
这种前后自相矛盾的立法表述，显示出立法者在坚持“事实说”的同时，也将那些能够证明案件事实的实物、笔录、陈述视为“证据的法定形式”。因为根据经验和常识，任何出现在法庭上的证据，都不可能是那种抽象的事实，而只能是记载案件事实的载体。任何事实，未经实物、笔录或者言词陈述的记载，都不可能为裁判者所接受。罗马法时代的法谚“谁主张，谁举证”，说的其实就是任何事实或者诉讼主张，未经举证方提出证据加以证明，都是不能成立的。而罗马法时代的另一句法谚“没有证据证明的事实，应被视为不存在的”，也足以说明事实不可能离开证据而独立存在，那种没有证据加以支持的事实，根本是不成其为法律事实的。
“事实说”还存在着一个无法自圆其说的问题，那就是将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，混淆了证据与定案根据的区别。其实，既然证据可用来证明案件的“真实事实”，那么，刑事诉讼法又何来证据只有“经过查证属实，才能成为定案的根据”之类的说法呢？既然证据已经能够证明案件“真实情况”，那么，那种为审查证明真实性而举行的举证、质证、辩论活动岂不就是多余的吗？事实上，所谓“证据”不过是裁判者用来认定案件事实的根据。未经法庭上的举证、质证和辩论，这些证据有可能是虚假的、伪造的、不真实的，有可能是与案件事实毫无关联的，也有可能是非法取得或者不符合法定证据资格的。所谓“定案的根据”，说的其实是证据审查的结果，也就是裁判者经过一系列法定的审理程序，最终将那些具备真实性、相关性和合法性的证据，采纳为定案的根据。与此同时，裁判者在采纳这些证据的同时，也采纳了这些证据所记载的案件事实，并经过综合的推理，根据这些证据事实最终形成了对案件事实的整体认识，从而完成了对案件事实的认定过程。因此，从“证据”到“定案的根据”，所经历的其实是整个刑事诉讼对证据的审查判断过程。
