通常说民事法律关系有主体、客体、内容三要素,民事法律整体就是由这三个方面组成。传统民法不严格区分义务与责任,通常讲民事法律关系以权利义务为内容,实际上包括了责任。民事责任也是一种民事法律关系,它是义务人违反民事义务或者侵害他人民事权利发生的民事法律关系,其主体是权利(救济权)人与责任人。[31]
(2)笔者主张将物权请求权变革为侵权责任请求权的理论根据
我国《侵权责任法》突破了侵权损害赔偿之债法的传统,规定了包括返还原物在内的多种侵权责任方式。笔者主张将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权,其理论根据如下:
第一,根据物权是支配权的原理,针对一切人的消极意义上的物权请求权不存在
前已述及,《德国民法典》规定的所有物返还请求权是接受温德沙伊德的请求权理论的结果。邓恩伯格在其1888年的《潘德克顿》第二版中首先使用了“支配权”一词,他指出:“对物权是使某有体物直接服从我们的权利。这种权利中最完满的权利是所有权,对物作普遍支配的权利。而按照特定的关系和在有限的范围内的支配权,就产生了对他人之物的对物权……。”[32]支配权在短短十几年的时间里被迅速接受,以至于成为无需引证说明即可使用的概念。后来,支配权成为一种独立的权利类型。[33]从民事权利类型的划分讲,物权是支配权,不是请求权。
显然,物权是支配权的原理与温德沙伊德提出的物权是针对一切人的不作为请求权的原理相比较,前者更为科学。物权是支配权,具有排他性,物权的行使不需要向任何人提出请求。当物权受到侵害时,要求消除侵害的请求权,源于物权的支配权,而不是源于针对一切人的不作为请求权。所有权是所有物返还请求权的基础权利,所有物返还请求权是保护所有权的法律手段。所有物返还请求权属于救济权的请求权。[34]物权是支配权的原理出现以后,针对一切人的消极意义上的物权请求权观点就落后了。德国学者迪特尔·施瓦布指出:“慕尼黑的A将会针对基尔的B(就像针对任何一个其他人一样)享有要求尊重其财产所有权的请求权,而B可能在一生中都不会同这种财产发生什么瓜葛。如果B根本就不会想到同A因其所有权而发生争议,A的这种请求权对他又有什么用呢?”[35]我国学者史尚宽说:“在物权事实状态适合于物权内容之限度,不发生任何请求权,例如所有权为物之支配,无对于任何人为请求权之必要。有抵触物权内容之事实存在时,始对于特定之侵害人,合法的有请求原状之回复及损害赔偿请求权。”[36]
根据物权是支配权的原理,所谓针对一切人的消极意义上的物权请求权纯属空洞抽象的理论构思,实际上不存在。《德国民法典》立法者接受物权请求权的第一种含义(对物权人具有针对一切人的请求权),在当时是一种先进的理论,而这种理论早已陈旧,我国民法不应借鉴。
第二,根据债务与责任分离的原理,所有物返还请求权的实质是请求相对人承担侵权责任
物权请求权的第二种含义(在对物权受到侵害时要求消除侵害的请求权)没有变成陈旧的理论,对此我国不是不能借鉴,但是,我国民法已经采取了民事权利———民事义务———民事责任立法模式,为了使民法整体协调一致,就没有必要借鉴这种理论,而应采用侵权责任方式处理这种个问题,其理论根据在于所有物返还请求权的实质是请求相对人承担侵权责任。
所有权是所有人直接支配其物的排他权利。所有权关系的权利主体是所有人,义务主体是所有人以外的不特定的人。这种义务主体的义务是不作为。有学者说:“物权的最大特征是其绝对性:法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权,并保护物权免受任何不法之侵害,任何人对物权均须负尊重义务。”[37]
根据德国式民法的规定,“所有物返还请求权之相对人(义务人),须为占有其物而妨害所有人占有之人。”[38]换言之,这种民事法律关系的权利人是所有权人,义务人是无权占有人。这里的问题是在所有人行使所有物返还请求时,相对人是否违反了不侵害他人所有权义务?对此可以借用德国学者拉伦茨的观点来回答。他在讲到人格权与所有权法律关系时说:
还有另外一种法律关系,如同人格权和所有权,它提供给一个人对于所有其他人的权利。……它是法律保证给一个特定的人的自由空间,在这里这个特定人可以排除所有其他的人。所有其他的人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。这种义务最初只是很一般的,它还不给予权利人对某一特定人的具体的功能。一旦某人违反了这个义务或以违反义务相威胁,权利人就对这个人发生了“请求权”。这种请求权就是,排除侵害、请求停止继续侵害,依情况还可以请求损害赔偿。[39]
由此可见,所有物返还请求权的相对人违反了不侵犯他人所有权义务,所有人才能行使所有物返还请求权。根据德国式民法不严格区分义务(债务)与责任的观念,所有权法律关系的义务人负有不侵害他人所有权义务,违反这种义务者,应当承担所有物返还义务,换言之,违反了义务者应当承担义务,这是德国式民法的思路。我国民法的思路是违反民事义务的,应当承担民事责任;违反不侵害他人所有权义务的,应当承担返还原物责任。因此可以说,所有物返还请求权的实质是请求相对人承担侵权责任。
以上说明,我国民法将返还原物作为一种侵权责任方式(从被侵权人的角度讲是返还原物责任请求权),有理论根据。侵害了所有权,即使没有实际损害,也构成侵权。德国学者冯·巴尔说:“在欧洲大陆的大陆法制度中,这样一个判断是不言而喻的:侵犯权利导致责任,由于被侵犯的权利是所有权,因此即使没有实际损害所有权也受到了侵害。排除对占有之侵扰的权利是所有权之一部分,它甚至可以作为《德国民法典》第823条第1款中的‘其他权利’受到侵权行为法的保护。”[40]
第三,将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权不影响物权的效力
有的学者认为,物权请求权优于债权请求权,将物权请求权变革为侵权责任,物权就失去了优先效力。从债务与责任分离的观点看,责任不属于债的范畴,《侵权责任法》已经与债法分离,侵权责任包括返还原物责任不是侵权损害赔偿之债,而是保护物权的方法,因而物权的效力不会改变。具体说,关于物权的效力有二效力说、三效力说和四效力说;四效力说认为物权有排他效力、优先效力、物权请求权效力和追及效力。物权的排他效力是由物权的支配权性质决定的,物权优于债权的效力是物权的支配权性质及物权变动的公示公信原则决定的,这两种物权效力均不取决于物权请求权。多数学者认为物权的追及效力应当包括在优先效力和物权请求权之中。简而言之,物权的效力决定于物权是支配权的性质,而不取决于物权请求权。
第四,《物权法》与《侵权责任法》规定的相重合的条文应当适用《侵权责任法》规定的理由
《物权法》规定的物权的保护方式中有请求返还原物,请求排除妨害或者消除危险,请求修理、重作、更换或者恢复原状,请求损害赔偿。《侵权责任法》的规定侵权责任方式有:排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,赔偿损失。这两部法律规定的上述条文是重合的:返还原物与返还财产重合,如前所述,《侵权责任法》规定的返还财产实际是返还原物;排除妨害与排除妨碍没有实质区别;消除危险重合;恢复原状重合;损害赔偿与赔偿损失重合,因为在我国民法中损害赔偿与赔偿损失为同义语;[41]学者的通说认为《物权法》规定的损害赔偿属于侵权责任范畴;修理属于恢复原状(我国民法采狭义的恢复原状概念,是赔偿损失的特殊方法);重作和更换属于实物赔偿,可纳入赔偿损失中。
对《物权法》与《侵权责任法》的重合条文有不同的解释。一种观点认为,《物权法》规定的物权的保护方式与《侵权责任法》规定的侵权责任方式的构成要件与法律适用不同,前者不问过错,不适用诉讼时效;后者一般以过错为要件,适用诉讼时效,二者形成竞合关系,有利于当事人自由选择。关于这个问题早在制定《侵权责任法》过程中就有分歧。有学者指出,同样是排除妨碍、消除危险和返还财产,在《物权法》与《侵权责任法》中规定不同的构成要件,这种竞合说很难运用价值判断的讨论方法去论证其正当性。即使从法律适用角度入手,这种做法的缺陷也是显而易见的,很难想象当事人在保护自已的物权时,会弃简就繁,放弃主张物权请求权,而去选择主张侵权请求权。这样,有关侵权责任请求权的相关规定不就会沦为形式?[42]笔者认为此说言之有理。