再者,竞合说存在理论上的障碍,与我国民法立法模式相矛盾。我国《民法通则》创立了民事权利———民事义务———民事责任立法模式,《合同法》与《侵权责任法》延续了这种立法模式,此模式的理论根据是债务与责任分离,竞合说没有将债务与责任分离的理论贯彻到底。如果《物权法》规定的请求返还原物不问相对人有无过错,不适用诉讼时效,《侵权责任法》规定的返还原物责任一般以相对人有过错为要件,适用诉讼时效,那么从法律适用条件上看,这与德国式民法上的所有物返还请求权和侵权损害赔偿之债的适用条件相比,没有多大区别,从形式逻辑上推理,就可以将《侵权责任法》规定的返还原物责任理解为侵权损害赔偿之债。
债务与责任分离是指民事责任不限于债的范畴,各种民事法律关系包括物权关系都会发生责任问题。竞合说主张保留物权请求权体系,就意味着物权法中无责任,这样就削弱了侵权责任法的理论意义,使侵权责任法的主要意义成为扩大侵权行为法的篇幅而已。如果说《侵权责任法》已经脱离了债法范畴,《侵权责任法》规定的返还原物责任是保护物权的方法,那么为什么物权法中的返还原物不问过错,而《侵权责任法》的返还原物责任一般以相对人有过错为要件?这样一来,当事人就不会选择返还原物责任,《侵权责任法》的返还原物责任等于没有规定,实际上就回到了物权法上无责任的德国模式。为将债务与责任分离的理论贯彻到底,避免这种矛盾,就应当扬弃物权请求权制度,健全侵权责任法制度。
现实情况是,《物权法》与《侵权责任法》是两个独立的法律,实务上存在着当事人选择适用《物权法》或者选择适用《侵权责任法》的问题。比较好的解释方案是:《物权法》与《侵权责任法》重合的条文的适用条件相同。这样一来,无论当事人选择适用《物权法》的规定,还是选择适用《侵权责任法》的规定,其效果相同。
(3)我国民法采取债务与责任分离体例与将物权请求权变革为侵权责任请求权的优越性
第一,采取债务与责任分离体例使债法更加科学。债法是财产法,这是通说。债务有效的前提是是否为一项有财产价值的利益,或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益?在制定《德国民法典》时的权威意见对此做出了否定回答,第一委员会也站在同一立场上。[43]
“特别必要指出,在萨维尼、索姆等人的设想中,债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为,是可以被转化为金钱数额的行为。”[44]萨维尼指出,并非一切行为都适于成为债的客体;只有这种行为,即因其物质价值属性既可以视为来源于人格,又可以被认为是与物相类似的行为,才可以成为债的客体。他进一步解释说,更为确切的含义是:不适合成为债的客体的行为,是那些完全不能转化为金钱数目的行为;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。[45]“但温德沙伊德在发明请求权概念之后,债权的概念逐渐被等同于请求权,如《德国民法典》即有将两者混同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时,仅仅是为了强调一切权利都具备的强制性因素,并没有将之单独适用于财产权的意图,请求权仅仅是指向他人行为的权利,而并不要求这种行为具有某种经济价值。因此,债权的客体逐渐也就扩大到一切行为,而不再要求是具有财产价值的行为。”[46]《德国民法典》颁布后,学理上和实务中债的含义有逐步扩大的趋势,不含财产内容的债逐步扩张,例如,赔礼道歉也被纳入债的范畴;认为婚约和夫妻同居义务属于不完全的债等等。我国有学者认为,我国《侵权责任法》规定的各种侵权责任方式,除返还原物属于物权请求权以外,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等其他责任方式均应纳入债的范畴。如果是在债务与责任结合的立法体例中,这样处理有其理论根据,但这样就造成许多与财产无关的责任都归入债的范畴,削弱了债法的严谨性。我国民法采取债务与责任分离体例,就可以将不具有财产性的“债”剔除,确立债的固有财产属性,醇化债的内涵,从而使债法更加科学。
第二,变革侵权损害赔偿之债为多种侵权责任方式,通俗易懂,有利于发挥我国民法既是行为规范,又是裁判规范的功能。
民法应当是裁判规范,抑或既是行为规范,又是裁判规范,对此有不同的立法观念。例如,《德国民法典》不是要用之于普通公民,而是要用之于法律专家的。以损害赔偿为例,一位德国学者在解释损害赔偿的含义时说:“损害赔偿不像一般人所想象的那样首先是以金钱赔偿,而是‘恢复一种状态’(恢复原状)。”[47]许多不同的方式方法都可以纳入损害赔偿,学者的举例与个别采取德国式损害赔偿理论的国家的民法规定有:更正广告、赔礼道歉、恢复名誉、疾病重到治愈、汽车得到修理、重新设定被剥夺的权利、夺物者还物、骗钱者还钱,以及“法院可发布禁令,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为。……在不正当竞争的情形中,法院可命令放弃被告采用的不诚实做法”。[48]等等,不胜枚举,这些都是“恢复一种状态”,都是损害赔偿。[49]以上说的“夺物者还物”,在德国式物权法上,用物权请求权的方法处理,权利人有所有物返还请求权;在债法上用侵权损害赔偿之债的方法处理,权利人有侵权损害赔偿请求权。事实上都是“原物返还”,但在法律上有不同的称谓和处理方法,这是德国民法为了区分物权与债权的需要。再如,德国“民法典第985条所规定的基本公式,……给初学者———实际上远不只他们!———造成极大的理解困难。……对这些问题,司法判例与学术界所勾绘的,是一幅斑驳陆离间或令人眼花缭乱的图画。而能够理解这些问题的,也常常仅是那些对此十分精通之人士。”[50]由此可以看出德国民法高度抽象的优点,也可以看出其晦涩难懂的缺点。《德国民法典》是典型的裁判规范。
《法国民法典》是另一种风格。拿破仑在主持起草《法国民法典》时,“他坚持法典的起草风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂”。[51]在风格和语言方面,《法国民法典》堪称杰作。其表达生动明朗和浅显易晓,有人称《法国民法典》是一部“出色的法国文学著作,因此对法典在法国民众中普及作出了实质性的贡献”。[52]
笔者赞成“民法者行为规范兼裁判规范也”。[53]我国民法是调整平等民事主体的人身关系与财产关系的基本法律,是民事主体行使民事权利的法律工具,又是保护民事权益,与侵害民事权益的违法行为作斗争的法律武器,这是发挥民法效力的源泉所在。民法具有科学性、专业性,不可能让人们都懂得和掌握民法。但是,在重视民法科学性的同时,应当考虑民法广泛的适用性,注意通俗易懂。我国民法借鉴与变革债务与责任结合的德国式民法模式,明确民事权利、民事义务与民事责任在民法中的地位及其相互关系,规定八种主要的侵权责任方式等,通俗易懂,有利于发挥我国民法既是行为规范,又是裁判规范的功能。
第三,将物权请求权变革为侵权责任请求权有利于充分保护民事权益,并能简化
立法《德国民法典》第985条规定了所有物返还请求权,司法实务上的发展,扩大了其适用范围,只要某种物权之内容包含有对物之占有,则该规定均有适用之余地。[54]《德国民法典》第1004条规定了侵害除去请求权与不作为请求权,这条规定在司法实践中扩大了适用范围,包括他物权。以上是德国物权请求权的基本内容。《侵权责任法》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任方式,这三种责任方式的内涵与《德国民法典》规定的侵害除去请求权和不作为请求权的实际内涵基本相同,不同的是前者从权利人的角度规定,后者从义务人的角度规定,二者的目标一致。将物权请求权变革为侵权责任请求权,就是将所有物返还请求权变革为返还原物责任请求权,将侵害除去请求权与不作为请求权变革为停止侵害责任请求权、排除妨碍责任请求权、消除危险责任请求权。