从期待可能性固有理论来看，判断期待可能性的有无，本来就是对行为时的特别情况给予特别考虑，以软化刑法的刚性，在规范和事实、普遍和特殊之间进行架构，实现正义的个别化。因此期待可能性的判断标准必须立足于被期待行为人本身的立场来考察。否则必然象平均人说[7]那样漠视人类行为和个人人格发展多样性、社会现象与价值观的浮动性，从而背离期待可能性的初衷。当然，让法官去探求具体的行为人行为时的真实能力是不切实际的，这必将堕落于极端个别化的深渊。但是这不能否认个别化判断的出发点。法官应当以行为人周围的具体状况以及行为人内心的情况作为详细且精确地判断资料，以最低限度类型化的、与行为人处于同样状况的人为标准进行判断。[8]
三
在具体运用期待可能性理论时，要严格限制期待可能性的适用范围。期待可能性是在肯定行为违法性的基础上，对行为时的附随情状所给予的特别考虑。虽然笔者不主张将期待可能性的适用范围仅限于过失犯场合[9]，但是“不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解，均会消弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象……此外，免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能被扩大适用。甚至在困难的生活状况下，即使要求行为人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律”。{7}603所以，只有在一些轻微犯罪的场合，行为人才可以主张适法行为的期待不可能性。比如在故意犯罪的场合，正如威尔采尔所言，如果行为人认识不法的能力较过失犯具有更强的期待可能性，兼之保护正当价值起见，就应认为适法行为的期待不可能性不得被视为一般的责任阻却事由，而仅仅在关于生命和身体的危难时候才可以例外承认责任阻却。如公司会计不能以不做假帐将丧失工作为由而主张期待不可能性。毕竟行为人的行为“有违反刑法之根本原理而予以否定，自属当然之论；盖刑法对于穷尽生活之人，并未允许其可自由为犯罪之行为故也”。[10]显然有学者主张在王斌余案中适用期待可能性理论是欠妥当的。
而且很多时候，并不是一定要运用期待可能性理论才可以达到阻却行为人的责任目的。在过失犯罪中，“有时，在司法判决中，无能力和非过分要求性（指期待可能性）并没有清楚地加以分开”。{10}“判例通过可期待性思想，对由行为人自己要求的在有意识的过失情况下的注意程度作出了限制。这里涉及的不是一个超法律的免责事由，而是涉及个人的注意义务的界限问题：考虑到犯罪构成要件的实现的人，但相信，犯罪结果可避免的，如果有重要和值得注意的动机表明，敢于冒这样的危险的，不应当强迫他放弃其行为。”{7}604在不作为犯罪中，当发生义务冲突以致行为人只能选择其中之一项履行时，应按照阻却违法的义务冲突理论来解决，不发生期待可能性的问题；在纯正不作为犯的场合，如无规范的行为的期待可能性时，就会发生作为义务本身的限制，而欠缺构成要件的该当性，不需要考虑期待可能性的问题。{3}167行为人处于完全处于强制状态下的行为，如扳道员被人用手枪逼着，被迫错扳火车道，以致发生事故，因扳道员出于不能抵制的心理强制下，无异于强制人的工具，无所谓期待可能性的问题，应不处罚。
