五、结语
现在我们回到中国语境,回到本文的问题,即中国法官与法学之间的关系问题,前述分析应该有所启示,在我看来有三点:
首先,根据美国语境下的法官与法学者的关系,法官与法学者的关系一直水乳交融,虽然他们之间有一定程度上的分裂,却是表面上的。但是,中国在这方面却做得很糟糕:法学者关注实践的太少或者更为确切地说真正理解实践太少,甚或有些学者不屑于理解实践,而法官对理论却知道、思考太少;他们就无法进行交流,即使有交流也往往成为表面上的现象,在深层里却是分裂的[30]。中国的此种现象必须改观,否则学术界提供的任何建议、思考都有可能是闭门造车,实务界也不会领情。
其次,在此基础上,理解到法官与法学家之间的相互定位和相互关系。法官和法学家由于体制不同,关注点肯定有不一样的地方,但他们有共同的基础,即社会纠纷、案件,从而决定了他么你的同与不同,即前者必须对所有提交到法院的案件作出反应,而法学界却只需思考自己感兴趣的案件,然而后者必须懂得、理解前者思考、判决的案件。正因为后者只对其中一部分案件感兴趣(即开放领域的案件感兴趣),从而他们很擅长,至少在整体上比法官更擅长处于这类事务,从而可以为法官在这里的判决提供若干参考意见以供决策,从而相当于上诉法官的角色。
在这里,中国法学者还无法承担这种角色,至少未来的法学家应该在此方面深下功夫,他们与法官之间的关系方能真正达到水乳交融!
再次,如果再从如何达到前述景象的途径看,当我们揆诸更为宏观的美国司法体制或者说美国法律共同体之时可以看到,他们的这种水乳交融状态不是在进入法官、法学家职业之后才开始的,而是从法学教育就开始了,从他们共同的基础,即以案例开始的教学就已经开始了!
或许,如果我们要进一步思考法官与法学者之间的关系,我们还有必要再思考美国的法学教育体制的运行情况。
就以之为笔者下一步思考的开头吧,当然在这里是结语!
【作者简介】
蒋志如,西南科技大学法学院讲师、法学博士;研究方向:刑事诉讼法学、司法制度与宪政理论。
【注释】
其实,法学的社会实证研究早已开始,从苏力倡导,再到在全国展开,现在很多法学学科都以展开法学的社会实证研究,如果在刑事诉讼领域以四川大学法学院左卫民教授为首。但是,根据笔者的观察,这种研究只是缓解原来理论与实务的脱节而已,并没有真正走出法学与实务的两层皮。
比如说,政法委在中国司法中起到的作用问题,我们无法评说,还不可能对之评说;当然,在今天倡导大调解的语境下,政法委的作用越加重要,我们必须正确对待之、思考之,如苏力对司法中的政党作用的思考一样(对此的详细分析,请参见苏力:《中国司法中的政党》,载苏力主编:《法学和社会科学》第一卷)。
对此的详细分析,请参见苏力:《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版,第149-157页。
对此的详细分析,请参见蒋志如《法律职业与法学教育之张力问题研究》,2011年四川大学博士论文。
今日的世界、特别是在经济领域,美国越来越发挥主导型作用,从而有人说全球化实际上就是美国化,虽然有的学者、地区、国家也想摆脱这种情况,但是正如何美欢教授所言,要想摆脱、颠覆它,首先就是要学习它,甚至比之学习的更深入(对此的详细分析,请参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版,第1-39页)。
【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第77-78页。
【美】约翰·V·奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成 陈霜玲译,商务印书馆2006年版,第2-5页。
关于对案例的整理,从而间接对判例法的整理,要等到哈佛大学法学院的兰德尔担任院长,并采用案例教学法时,才有真正意义上的“学院式”法学者对这些问题的研究和思考,首先形成各种各样主题的教材,后来才有学院式学者的专著出现(对此的详细分析,请参见陈绪刚:《“朗道尔革命”——美国法学教育的转型》,载《北大法律评论》2009年第1期)。
对“政法法学”的详细描绘,请参见苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第9-11页。
对法官兼法学家的详细分析,请参见【英】丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安 张文镇译,法律出版社1999年版,第3-37页。
美国法学家庞德在追溯普通法的历史时,首先涉及的一个人就是柯克(具体分析请参见庞德:《普通法的精神》,法律出版社2005年版,第41-42页)。何勤华教授在分析、梳理英国法学史时,论及的法学著作作者往往既是法官,又是学者,比如说格兰威尔、布雷克顿、利特尔顿、福特斯库、柯克、培根等(请参见何勤华:《西方法学史》,法律出版社2002003年版,页278-289);接替而来的是美国普通法,表现突出,从波斯纳列举的一串名单就可以看出,即霍姆斯、布兰代兹、卡多佐、弗兰克福特、汉德以及亨利·弗兰德利(【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第190页),而这时专职的法学者却很少,取得大成就的大学者更少。
对英国大学、德国大学和美国大学之间的传承关系,以及学术性大学在这些国家的传递过程等的详细分析,请参见贺国庆:《德国和美国大学发达史》,人民教育出版社1998年版,第81-109页。
对此的详细分析,请参见【美】罗伯特·斯蒂文森:《法学院——19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》,阎亚林等译,中国政法大学出版社2003年版,第231-242页;对此更为详细的分析,请参见蒋志如:《美国案例教学发的功能与意义》,待刊稿。
关于庞德生平的详细分析与介绍,可以参见翟志勇主编:《罗斯科·庞德:法律与社会——生平、著述及思想》,广西师范大学出版社2004年版,第3-20页。
【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第191-193页。
其实,不仅仅包括他的判决、著作,还包括他的书信、生平等;对此的详细分析,请参见Max Learner, the mind and faith of justice Holmes: his speeches, essays, letters, and judicial opinions, Transaction Publishers ,Second Printing 2010.
对此的详细分析,请参见许章润:《法学家的智慧》,清华大学出版社2004年版,第174-202页;还请参见理查德·R·波斯纳:《卡多佐:声望的研究》,张海峰 胡建峰译,中国检察出版社2010年版。
关于波斯纳,我相信无用我详细介绍,经过苏力的引进,他已经成为中国法学研究非常重要的组成部分;对此的详细分析,请参见苏力:《波斯纳及其他》,法律出版社2004年版。
【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第187-209页。
关于基础的法理学的详细分析与论述,请参见【美】理查德·波斯纳:《法理学》,苏力译,中国政法大学出版社2005年版,第五编。
【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第317-336页。
【美】凯斯·R·孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武 刘会春译,法律出版社2006年版,第61-63、67-72页。当然还需要说明的是,我们不必担心什么,在我看来,这是一件好事,他们可以在这个基础上,不断积累共识,共同推进法学、法律实践的前进。
对此的详细分析,可以参见【美】罗伯特·斯蒂文斯:《法学院》,阎亚林等译,中国政法大学出版社2003年版;还可以参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版。
请参见王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第234-244页。
对此的详细分析,请参见【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第187-193页。
对此的详细分析,请参见蒋志如:《法官司法决策的“武器”》,载苏力主编:《法律书评》第九辑,北京大学出版社2011年版,第96-110页。
【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第13、245-295页。
关于中国法学流派的界定,笔者采用苏力的观点;对此的详细分析,请参见苏力:《也许正在发生——中国法学的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期,第1-9页。
其间原因颇为复杂,但是在本质上简单:实务需要理论,理论更需要实务。他们由此不得不在一起“讨论”很多问题,但根据笔者的一些经历和体会,很多交流都是各说各话!