其次,分析讼卦构成的卦象。上乾天,下坎水,天在上面偏又向上升,水在下面偏又继续向下流,天道西转,水流东注,二者各据其理,其行相违,自然是有争讼之象。其争讼之“讼”乃本源于“天水违行”的存在而形成。而天与水与天地同生共死,因此,只要人类社会存在一天,总会伴随着争讼,争讼在一定意义上成为推动社会前行的一种动力。这里辨析的主要是“讼”的普遍性和永恒性,对“讼”这一法律现象的认识当较为客观公正,而非视之为异端而必除之而快也。
第三,分析讼卦构成的卦德。上乾健,下坎险,“讼”是有着险而健品质[28]的双方当事人(卦象以天水喻),双方均有一定的道理(有孚之象),双方通常不能达成一致意见(窒),都在期待着一个自认为妥当的结果(期待有惕然之象),在必要时还会有一个主持公道的大人(九五爻)。这些要素,既符合官方有司的诉讼之事,如《尚书全解·卷三》载“汉韩延寿为冯翊,民有昆弟相与讼,田延寿大伤之曰:幸得备位为民表率,不能宣明教化至令有骨肉争讼,此咎在冯翊,因闭合思过,于是两兄弟深自悔,皆自髡肉袒谢,愿以田相移不敢复争”,[29]也符合民间常见的争讼之事,如《列子·卷五》中记扁鹊为二人换心后性情大变,“二人辞归,于是公扈反齐婴之室而有其妻子,妻子弗识,齐婴亦反公扈之室有其妻子,妻子亦弗识,二室因相与讼,求辨于扁鹊,扁鹊辨其所由,讼乃已”。而后者扁鹊作为一介平民充当九五爻之大人,并不得以诉讼称之。或有解之为“一人则内险而外健,两人则此险而彼健,皆致讼之道也”,此说甚至不需要双方当事人。因此,讼卦中的“讼”其含义较为宽泛,除了具有“诉讼”的意义之外,还包括了民间的调解、和解等传统认为属于法律事务的内容。最重要的是,讼卦之“讼”虽然是法律行为,却并不能与“诉讼”完完全全地划上等号。
第四,分析讼卦之卦主。九五爻称“讼:元吉”。以九五之尊位主持裁决争讼,可能是审判,也可能是调解,但总之因为德高望重、不偏不倚,绝对可以主持正义,所以都会得到一个大吉而尽善的好结果。此项内容还要详加论述,此处需提醒的是,我们不能苛求中国古人会像古希腊那样以全民公投的方式来裁决一件事,毕竟在传统中国的远古时代,能以一个品性优良的裁判者主持争讼,在当时中国的历史语境,能够具备这种裁决程序已经是很了不起了。
第五,辨析卦名“讼”与其他近义词的关系。杨雄在其《太玄经》中有个“争”卦,笔者原以为周易中的讼卦也可以名之为“争”,[30]以便与“无讼”之“讼”划清界限,但经过进一步分析,发现还是“讼”字最为贴切。“争”无法表现出是“论理”还是“力斗”,[31]而这一点非常重要,它意味着是法治文明的起源,还是无法无天的粗暴野蛮。“讼”也不是无理地“吵”,因为它还有九五的参与,还有中间人;[32]“讼”也不是“狱”,狱是刑法的内容,卦中并无“罪”与“罚”之义;“讼”也不是“讦”,“讼”按“卦辞”解释是因为“有孚”且“窒”而产生的现象,绝非恶“讦”;[33]“讼”也不是“告”,因为它首先是双方平等地互动之中产生的问题,而不是单方行为;“讼”也不是“诉”,将“不克讼”直接译为“没胜诉”实在是望文生义,笔者以为将“不克讼”解释为“在争讼中没有能实现自己本当实现的目标”比较确切。