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军事刑法何以特殊

  

  如前所述,整体主义观念的奉行是军事活动顺利展开的基本要求。整体主义观念意味着以下推论:首先,在个体与整体之间的关系上,个体要服从整体。军事活动的整体主义要求个体必须绝对地服从整体发出的指令,所谓“服从命令是军人的天职”,“一切行动听指挥”,正是这种整体主义观念的真实写照。《中国人民解放军合成军队战斗条令概则》中明确指出:“现代战争要求部队具有高度统一集中的指挥和严格的纪律。必须教育全体指战员树立统一集中的思想和整体的观念,坚决执行命令,听从指挥,自觉地遵守军事、政治纪律,按照统一的作战计划,准确一致地行动,彻底完成所受领的战斗任务,对于违反统一集中和破坏纪律的行为,必须给予严肃地批评和处理。”其次,在个体与个体之间的关系上,要在整体的指导之下进行协同。军事活动是一种特殊的人类活动,比起其他社会活动来需要全体成员更广泛、更密切地协作。在军事领域,所有个体的一切活动不但必须在高度集中指挥下进行,而且还必须依赖于每一个个体的高度协作精神。这是由军事活动属性造成的。以服从和协同为特征的整体主义观念在军事活动领域的实现即意味着军事秩序的形成。具体表现为军事领域内的人员、物资、武器装备、军事设施、军事行为在国家法律、法规、军队条令、条例、命令的指引下平稳有序地运行展开。


  

  军事秩序的生成需要人为的调控。有学者认为,社会秩序具有自发生成的特点,刑法通过对行为秩序的控制来达到对结构秩序的保护,刑法难以对社会秩序进行结构性安排,其对社会秩序的调控作用是十分有限的。刑法的意义主要在于规定个人自由的禁止性条件。无论是立法者还是司法者都很难具体地规定或者确认人类社会的各种具体社会秩序的所有细节,立法者只能规定个人在自由行动时可以形成社会秩序的基本条件,司法者只能根据立法者的规定来确认一个人的行动是符合还是违背有利于社会秩序生成的全部基本条件。社会秩序是个人自由的保证,但更重要的是,社会秩序还是个人自由的一种结果。社会秩序本身并不生产个人自由,相反个人自由可以生成社会秩序。[23]并引用哈耶克的名言来证实自己的观点:“人类活动的有效合作,并不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。经济学理论的诸多成就中的一项成就,便是解释了市场以什么样的方式促进个人自生自发的活动彼此相适应、相磨合的,当然,其条件乃是存在着人人都知道的对每个个人之控制领域的界定。”[24]在我看来,上述结论在其他领域或许是正确的,但军事秩序尤其是战时军事秩序的生成更大程度上是人为调控的结果。军事领域与经济领域完全是两码事,哈耶克的话对军事领域并不适用。


  

  人都有逐利的本性,市场经济条件下对个人自由的放任通常会促进生产力的发展。[25]军事是一切与战争或军队直接相关事项的统称。军事的中心内容是战争,而战争是一个充满了危险的领域。作为社会中正常的个体没有人愿意一生下来就去打仗。战争充斥着暴力色彩,不管胜败如何,以战争为职业则意味着生命的随时付出。即使在和平年代,作为一名军人也往往意味着牺牲与奉献。“在一切政治子系统中(监狱除外),军队是权利限制最严厉而义务苛求最广泛的领域,是价值绝对一元、行动严格划一的领域。”[26]正如孙中山先生所言:“既为军人,须牺牲个人之自由,个人之平等,……,乃军人之天职。”[27]功利主义法学家边沁认为避苦求乐乃人之本性。既然不论平时还是战时军事领域都充满了不合人类本性的要求,奢望身处其中的人们自发地生成适应为战争所需要的军事秩序自然是不可能的。[28]此种情况下,一方面有赖于加强军人的思想教育,增强军人自身对国家军事秩序的认同感;另一方面则有赖于各种法律、法规、条令、条例、命令的颁行,为军人提供指引、规范,籍此来形成军事秩序。


  

  正因为如此,军事领域充斥了命令性义务规范,可谓举止动静皆有法,在战时等紧急时刻尤其需要整体以命令的形式来协调统一每一个体的行动。典型的如《纪律条令》第41条中的规定:(二)作战消极,临阵畏缩,情节较轻的,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分;(五)不执行上级的命令和指示,有令不行,有禁不止,情节较轻的,给予警告、严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分;(二十三)在战友、人民群众的生命财产或者国家公共财产遇到危险时,见危不救,情节较轻的,给予严重警告处分;情节较重的,给予记过、记大过处分;情节严重的,给予降职(级)、降衔(级)、撤职、取消士官资格处分。……当然这种说法并不意味着军事领域中每一个个体的所有具体生活细节都需要整体以规范、命令的形式加以调整,但无论如何一些基本的日常生活秩序以及作战秩序的形成需要整体以规范形式进行调控。“军人的生活和活动都由军事法规范作出详细规定。这样,才能保障全体人员的行动有高度的协调性和统一性,才能保证军事组织在作战时具有必要的应变力和机动性。”[29]这种情况反映到军事刑法中来即为命令性规范与禁止性规范并存,但其中的命令性规范数量较之普通刑法中同类规范的数量要多得多,而且主要集中在战时。如我国刑法中的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝、逃避服役罪,战时拒绝、故意延误军事订货罪,战时拒绝军事征用罪,战时违抗命令罪,拒传军令罪,违令作战消极罪,拒不救援友邻部队罪,遗弃伤病军人罪,战时拒不救治伤病军人罪,等等。



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