【作者简介】
冉巨火,单位为西北政法大学。
【注释】参见谢望原著:《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社2004年版,第247页以下。
参见张山新主编:《军事法学》,军事科学出版社2001年版,第205页。
单纯军事犯罪的概念来源于意大利《平时军事刑法典》第37条的规定:“如果某一行为在其全部或者部分构成要件上不被普通
刑法规定为犯罪,由该行为构成的军事犯罪是单纯军事犯罪。“单纯军事犯罪”概念的理论基础是对两类不同性质的犯罪行为加以区分,即:“自在的恶”和“违规的恶”。前一种“恶”指的是违反人类基本道德准则和理性的犯罪行为,例如:杀人、抢劫、强奸,等等;后一种“恶”是违反法定规则的,但从人性或者道德观念的角度看则是不必特别非难的或者是可予理解的行为,例如:过失交通肇事、走私、逃税漏税,等等。前面列举的单纯军事犯罪也属于“违规的恶”的范畴。面临枪林弹雨、机毁船沉等各种可能直接导致生存毁灭的危险,出现恐惧和惊慌应当说是人类求生本性的自然流露,这在道德上是无可厚非的,但是,军人的义务和职责就是要面对这种危险,克制这种危险,承受这种危险,因此,军人在此危险面前表现出的怯懦或者躲避行为是被法律所禁止的。参见黄风译:《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,前言第3、4页。我国刑法中规定的单纯军事犯罪主要有:第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝逃避服役罪、第424条规定的战时临阵脱逃罪、第428条规定的违令作战消极罪、第434条规定的战时自伤罪,投降罪,等等。
战时即决权的称谓多见于军事法学界,如田龙海、朱国平在其所撰的“战时军事司法的价值取向及其实现”一文中即有“严格限制军事指挥官的即决权”之类的表述,认为所谓军事指挥官的即决权,是指在执行作战任务过程中,军事指挥官对于严重违反军纪,直接危害战争利益,在采取充分必要措施后,仍不足以制止属员此种行为的,可以径行处决的权力。参见田龙海、朱国平:“战时军事司法的价值取向及其实现”,载《西安政治学院学报》2003年第1期。柯大平所写的“军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础”一文中论及军队侦查权指挥权属性的特征时也提到“紧迫时刻的即决性特征”,指出指挥官在战时当军事利益遇有紧迫危险时,有权立即采取强制措施或立即处决或下令处决具有明显犯罪表现的人。参见柯大平:“军队侦查权的指挥权属性及其正当性基础”,载《西安政治学院学报》2006年第1期。
参见中国人民解放军军事科学院编:《中国人民解放军军语》,军事科学出版社1997年版,第1页。
参见张雄:“论军事行为的起源及其观念形态”,载《军事历史研究》1992年第1期。
《荀子·王制篇》。
同注⑹。
同注⑹。
克劳塞维茨著:《战争论》,杨南芳等译校,陕西人民出版社2001年版,第165页。
同注⑽。
张万年主编:《当代世界军事与国防》,军事科学出版社1999年版,第338页。
王登峰;“论军事
刑法的价值”,西安政治学院2006年硕士学位论文,第29页。
转引自《马克思恩格斯选集》(第三卷),人民出版社1972年版,第168页。
《孙子兵法·军争篇》。
同注⒀,第28页。
参见曲新久著:《
刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第61—72页。
同注⒄,第60页。
陈兴良著:《
刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第221—222页。
曲新久著:《
刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第73页注131。
谢望原著:《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》,中国检察出版社2004年版,第438页。
赵晞华:“论军事犯罪之刑事立法政策”,载台湾《军法专刊》2007年第2期。
同注⒇,第69页。
弗里德里希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第199页。
需要注意的是,这并不是绝对的。市场经济的自发调节同时还具有盲目性的一面,宏观调控不及时就有可能产生经济危机。
杨韧:“军事法的政治哲学论析与反思:基于政治自由主义的考量”,载《南京政治学院学报》2007年第3期。
《孙中山全集》(第九卷),中华书局1986年版,第358页。
这样的说法并不意味着军人不能把自己从事的战争职业内化为自己生活的一部分,从中找到幸福感。如著名作家魏巍在其传颂一时的名篇《谁是最可爱的人》中就讲到了志愿军战士以苦为乐的英雄事迹。但毕竟战争生活还是艰苦的,否则就不会有“以苦为乐”、“以苦为荣”的说法,这种幸福只能说是战士自己拟制的一种幸福。
A·T·戈尔内主编:《军事法学》,何希泉等译校,解放军出版社1987年版,第53页。
弗里德里希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第199页。
需要注意的是,这并不是绝对的。市场经济的自发调节同时还具有盲目性的一面,宏观调控不及时就有可能产生经济危机。
杨韧:“军事法的政治哲学论析与反思:基于政治自由主义的考量”,载《南京政治学院学报》2007年第3期。
《孙中山全集》(第九卷),中华书局1986年版,第358页。
这样的说法并不意味着军人不能把自己从事的战争职业内化为自己生活的一部分,从中找到幸福感。如著名作家魏巍在其传颂一时的名篇《谁是最可爱的人》中就讲到了志愿军战士以苦为乐的英雄事迹。但毕竟战争生活还是艰苦的,否则就不会有“以苦为乐”、“以苦为荣”的说法,这种幸福只能说是战士自己拟制的一种幸福。
A·T·戈尔内主编:《军事法学》,何希泉等译校,解放军出版社1987年版,第53页。
参见曲新久著:《
刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,第101页以下。
储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第9页。
此口号系德国军事学家包狄辛将军(Wolf Graf von Baudissin,1907—1993)于1953年提出,现已成为德国公法学界对军人权利地位认知的通说。参见陈新民著:《军事宪法论》,台湾扬智出版社1994年版,第87页以下。
参见约翰·罗尔斯著:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第302页。
如明朝的兵役制度,主要是实行军户制与募兵制。所谓军户,是指其户类归属军籍,并世代服军役的人户。明朝在搜集和整理元代遗留的户口版籍的基础上,确立了无论军、民、医、匠等诸色户口中,仍从原籍,不许妄行变乱的原则。参见陈学会主编:《中国军事法制史》,海潮出版社1999年版,第201页。
杨韧:“军事法的政治哲学论析与反思:基于政治自由主义的考量”,载《南京政治学院学报》2007年第3期。
丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第109页。
同注。
陈新民著:《军事宪法论》,台湾扬智出版社1994年版,第167页。
储槐植著:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第9页。