Patterson案中,联邦最高法院似乎在暗示,它反对借助推定将说服责任分配给被告人承担,但如果州的立法者通过设定抗辩事由而让被告人承担说服责任,则将被允许。这种建立在形式主义基础上的区分方式,迥异于Mullaney案判决所构建的对Winship案准则进行实质性解读的立场。因而,Patterson案判决一经公布,便引发了巨大的争论。人们难以确切地知晓联邦最高法院的立场,即它反对的究竟是将说服责任分配给被告人还是只反对以推定的方式转移说服责任。如何看待与解决Mullaney案与Patterson案之间的内在分歧,乃至如何界定Win-ship案判决的适用范围,此后成为争论的焦点。
(二)实体主义与程序主义的对立
Winship案与Mullaney案都没有触及一个关键问题,即究竟哪些事实属于控方必须排除合理怀疑地加以证明的事实。如果没有外在的标准来对必须排除合理怀疑地予以证明的事实与无需排除合理怀疑地予以证明的事实进行区分,Winship案与作为其产物的Mullaney案判决便没有多少意义。[12] Patterson案判决不仅未着手解决这一问题,还使问题趋于复杂化。几乎所有的评述者都同意,Patterson案中多数派意见区分Mullaney案的方法不具有说服力,它并没有说服人们,纽约州与缅因州的规定确实不相似。[13]
Patterson案判决与Mullaney案判决的并存,容易使人们将刑事诉讼中说服责任的分配解读为纯粹的立法技术问题:是否允许将相关事实的说服责任分配给被告人,取决于州有无采取恰当的立法表述。州完全可以通过将某一构成要素从犯罪定义中去除并将之设定为积极抗辩事由,而把相关的证明责任转移到被告人身上。这就不仅为各州规避Winship案所确立的规则提供了可乘之机,也在实质上削弱并掏空了该规则。无怪乎在Patterson案的异议意见中,鲍威尔等三位大法官对此提出激烈的批评,认为多数意见的机械性方式促成对无罪推定之程序保障的拙劣处理,并使得立法机构得以规避在Winship案与Mullaney案中被阐明的原则。在其看来,以维护立法的灵活性为名,联邦最高法院汲干了Winship案判决很大一部分生命力,并将保护无罪推定的责任推诿给立法部门。[14]
在Patterson案判决出台之后,对Winship案判决究竟应当做程序性解读还是实体性解读的问题再一次引发人们的关注。联邦最高法院在Mullaney案与Patterson案中对形式优先还是实体优先的不同处理,不仅招致实体主义者的激烈批评,也遭遇来自程序主义者阵营的有力抨击。此外,还造成两大阵营相互攻击的局面。
实体主义者认为,Winship案的排除合理怀疑的证明要求本身必须依靠“犯罪”基于合宪性考虑是什么(what a “crime” is for constitutional purposes)的实体性观念。如果州能够使任何东西成为犯罪,则Winship案所确立准则作为针对丧失自由与施加耻辱烙印的保障措施,其价值就很可疑。潜含于实体主义者批评意见中的是这样的观念,即实体性的正当程序或第八修正案(即残酷而异常的惩罚之条款)强制规定了最低的宪法条件,在做出有罪判决之前必须由州方排除合理怀疑地对这些条件进行证明。[15]对于实体主义者而言,Mullaney案与Patterson案判决对类似要素的不同处理,其立场难免有前后矛盾的嫌疑。
与此相反,程序主义者同意,无论州怎样定义犯罪,Winship案所确立的准则要求犯罪的所有构成要素都应当排除合理怀疑地进行证明。他们批评的只是将联邦的宪法标准适用于各州对具体犯罪的界定。毕竟,如何定义犯罪属于州自主决定的权力范围,联邦宪法无权对这样的实体性事务进行干预。程序主义者指出,Mullaney/Patterson的两元式处理存在问题,不是因为联邦宪法对各州的犯罪界定施加了最低程度的要求,而是因为各州无论采取怎样的犯罪定义,本身都是涉及定罪与惩罚究竟取决于哪些事实的实体性事务,而并非形式性的问题(即将这些事实区分为跟犯罪定义相关与跟抗辩事由相关)。既然纽约州与缅因州已经将谋杀定义为挑衅的缺乏,作为构成要素之一的它,自然就不能被转换为由被告人承担证明责任的积极抗辩事由。据此,程序主义者认为,Mullaney / Patterson的两元式处理之所以有误,是因为Patter-son案判决是错误的。[16]
对于刑事诉讼中要求控方排除合理怀疑地进行证明的究竟是哪些事实的问题,程序主义者与实体主义者从各自的立场出发做出完全不同的回答。相对而言,程序主义者提供的解答更具可操作性,它使得排除合理怀疑的证明内容取决于立法者对犯罪的定义,取决于立法者对构成要素与抗辩事由所做的形式性的区分。然而,程序主义观点的致命缺陷在于,无法对立法权进行实体性限制,而容易使排除合理怀疑标准所提供的保障成为空话。同样地,实体主义者的立场也并非无懈可击。实体性的解读固然能够使排除合理怀疑的证明内容不再取决于立法者的形式界定,有助于从实体上限制立法权,但其提供的标准太过抽象而不具有可操作性。对具体某个犯罪来说,人们很难据此从实体上判断究竟哪些要素为宪法所要求。
实体主义者还很难回答,立法者界定为犯罪要素而从实体上判断却不属于构成合宪之必要前提的因素的事实,是否也属于需要排除合理怀疑地进行证明的内容。从遵循理论逻辑的一致性的角度,实体主义者恐怕只能做出否定的回答。然而,这样的回答其实已与被明确拒绝的“较大权力包含较小权力”的解决原理一脉相承。[17]很显然,对于自愿提供而宪法并不要求的权利或保障,政府方并不能随心所欲地进行处理。在证明责任分配的问题上,仅仅因为某一因素并不为宪法所要求,对于决定谁必须对该因素承担说服责任并不重要。只要承认正当程序的核心是对政府行为进行程序性控制,无论分配的是“好处”还是惩罚,一旦被认定为属于政府活动,便理应受到正当程序条款的限制。这意味着,即使一个抗辩事由被认为是有利于刑事被告人的额外之物,政府方也不被允许以随心所欲的方式来供给。[18]
三、Allen案与Sandstrom案:二元处理模式的引入
两年之后,在Patterson案判决所引发的论战尚硝烟弥漫时,联邦最高法院又先后出台Al-len案[19]与Sandstrom案两份判决,[20]要求在审查推定的有效性之前先区分是强制性推定还是允许性推论,是转移说服责任的推定还是转移提出证据责任的推定;之后再根据不同的推定类型分别适用排除合理怀疑标准与合理联系标准。问题在于,即使是Allen案判决与Sand-strom案判决之间,也不是完全相协调,而是存在着深刻的分歧。于是乎,在对Winship案是做实体性解读还是程序性解读的问题尚未解决之前,联邦最高法院的判例又引发了新的争议,这使得推定规制问题上的混乱与复杂性进一步加剧。
(一)共同与分歧
Allen案中的争议涉及纽约州的一个刑事规定。根据当时的《纽约州刑法典》第265. 15(3)条规定,除某些例外,枪支在汽车中的出现,是该车的所有乘坐者对之非法持有的推定性证据。在判决意见中,联邦最高法院认为,本案无需触及纽约的制定法规定本身是否合宪的问题,而只需要决定它在本案中的适用是否合宪。在重申刑事案件中证据性工具的合宪性标准是判断该工具是否暗中破坏事实裁判者在审判中排除合理怀疑地认定最终事实的责任之后,判决指出,允许性推论与强制性推定之间存在重大区别。允许性推论没有将任何类型的证明责任放在被告人身上,它让事实裁判者自由地采信或拒绝推论。相反,强制性推定不仅可能影响州的排除合理怀疑证明责任的强度,还可能影响证明责任的配置;它告诉事实的裁判者,必须基于对基础事实的证明而认定涉及构成要素的事实,除非被告人已经提出某种证据来反驳两种事实之间被推定存在的联系。针对一审法官对陪审团所做的有权从被告人出现在车上推论得出其持有车上枪支的指示,判决指出它属于允许性推论。在此基础上,判决认为在强制性推定的情形中,控方不允许将其有罪主张建立在推定之上,除非相关的基础事实足以排除合理怀疑地支持有罪的推论;而在允许性推定的场合,控方可以依靠在案的所有证据来满足排除合理怀疑标准,只要推定不是认定有罪的唯一的充分基础,它只需满足“盖然性上更为可能”的标准便在宪法上有效。[21]