总体而言,这一阶段刑事推定的合宪性审查标准开始往多元化的方向发展。联邦最高法院既不愿意放弃推定这种有助于控方克服间接证明固有的不确定性的证据性工具,又无法无视推定对刑事被告人宪法权利的侵犯,因而,它始终在允许与禁止两种立场之间徘徊挣扎。当联邦最高法院在Allen案中强调不同类型的推定需要适用不同的合宪性标准时,它其实已经背离了先前试图用统一规则来实现对推定的宪法规制的基本立场,而引入了一种全新的问题解决思维,即有必要针对不同类型的推定发展出不同的适用规则。
第五,对刑事诉讼中推定的使用与证明责任的分配,联邦最高法院的立场并非一以贯之,而是充满了犹疑、摇摆与反复。针对此种现象,有学者给出这样的解释:联邦最高法院的大法官们对刑法缺乏实际的经验,在判决做出之后,随着其对判决之于实体刑法所造成的侵蚀的性质与意涵的了解,他们又设法做出退却,以减少其早前判决可能造成的危害。比如,刑事诉讼中排除合理怀疑证明的要求,在Winship案中,联邦最高法院先是将其对刑法的意义吹得不合比例,在之后的Patterson案与Allen案中便不得不限制由此带来的危害。[58]此外,还遗留了很多重要的问题。
(1)判例基本回避了与推定相关的实体刑法问题,并未触及立法者决定哪些因素跟刑事责任相关与何方当事人应该对哪种因素承担证明责任的权力。比如,如果某一犯罪的构成要素只包括A与B属于违宪,那么,立法者是否可以通过增加由推定所得的C或通过规定积极抗辩事由(例外的规定)而使之有效?判例并没有直面这样的问题。这大概是缘于联邦最高法院对联邦主义的尊重与其一贯以来对实体刑法问题所持的谨慎立场。只是,如此一来,州与联邦的立法机关显然可以轻而易举地绕过联邦宪法对刑事推定的适用所设定的种种限制,这就使联邦最高法院相关判例的意义大打折扣。
(2)判例听任合理联系标准能否与排除合理怀疑要求相容的问题悬而未决。Allen案判决提出对强制性推定应当适用排除合理怀疑标准,对允许性推论则适用合理联系标准便可。由此,便会产生这样的疑虑:是否立法对建立在只具有合理联系的允许性推论基础之上的案件进行定罪的允许,将有效地改变排除合理怀疑的证明要求。或者反过来说,Winship案判决所确立的排除合理怀疑的证明要求,对于基础事实与推定事实之间只要具有合理联系便能够通过合宪性审查的允许性推论是否也同样适用。实务中完全可能存在这样的情况,即某一允许性推论虽然通过了合理联系标准的审查,但并不足以排除合理怀疑地得出相关的推论。这样的允许性推论在宪法上是否有效呢?对此,联邦最高法院始终没有做过正面的回应,而总是想方设法地避免回答这一问题。正如学者所言,在它的判决中,每个被要求进行评价的允许性推论,要么是如此地虚弱与缺乏理性以致甚至没有满足较低的“盖然性上更为可能”的标准,要么是如此地强有力以致达到最为严格的排除合理怀疑标准,中间状况被假定为从来没有出现过。[59]
(3)判例并没有发展出指导下级法院确定推定类型及其效果的必要准则。如何判断一个推定是强制性的还是允许性的,转移的是说服责任还是提出证据的责任,成为长期困扰下级法院的问题,尤其是在审查涉及推定的陪审团指示时。司法实务中,许多下级法院通过陪审团指示中所使用的特定语言来进行判断,比如使用的是“可以”还是“必须”,是否使用“说服”等。然而,依赖特定术语的出现与否,来判断是属于哪一种类型的推定,未免过于形式主义,并且可能暗中破坏Sandstrom案的判决意见。
综上,从这一阶段的判例发展来看,联邦最高法院的关注点不再局限于如何限制推定的适用本身,而是涉及刑事诉讼中更为基本的控辩双方之间如何分配证明责任的问题,如将说服责任转移给刑事被告人是否违背排除合理怀疑的宪法要求,如何基于宪法目的而在实体上区分构成要素与抗辩事由,怎样确保陪审团理性地认定事实以及法官与陪审团之间的权力如何分配等。因而,期间的判例较先前判例产生了更大的影响力,在引来多方注目的同时,也使对刑事推定的理论研究达到前所未有的高度。
判例的这种新走向,明显受到60年代末两篇重要论文的影响。[60]两文涉及的基本问题是:在何种情形下,证明责任能够公平地分配给刑事被告人。它们分别从刑事制裁适用正当化的角度与刑事被告人的宪法权利的角度,论证刑事领域证明责任的分配应当不同于民事领域证明责任的分配。从实际效果来看,两文有力地促成对刑事程序的独特性与被告人的包括无罪推定与由陪审团审判的权利在内的基本权利的关注。尤其是,其所确立的几个准则对70年代以后联邦最高法院的相关判例产生了重要的影响:一是刑事诉讼中控方应当承担与罪责相关的事实的说服责任,不允许通过推定或其他程序性工具将相关的说服责任转移给被告人承担。二是刑事诉讼中控方的证明必须达到法律上确定的程度,只有这样,才能为刑事制裁的适用提供正当根据,并使冤枉无辜的风险最小化。三是推定的有效性审查标准应根据其适用效果的不同而有所不同,推定对被告人造成的不利程度越高,审查的标准便应越严格。从Win-ship案到Franklin案,人们不难从联邦最高法院的判决中觅见前述准则发展的痕迹。
六、结语
20世纪70年代联邦最高法院所做的与推定相关的判例,其重要性至今无人质疑。它们不仅代表着对刑事推定的宪法规制方式的重大转变,也意味着刑事推定背后所潜含的具有普遍意义的问题开始得到认真的关注。在刑事领域,推定的适用始终与排除合理怀疑标准的贯彻之间存在内在的紧张:承认排除合理怀疑标准的价值,就必然要求限制乃至完全取消推定的适用;反过来,如果不愿意放弃推定这一有利于控方指控犯罪的程序性工具,便只能弱化排除合理怀疑的要求。很显然,联邦最高法院从来无意于在刑事领域全面取消推定的适用。如此一来,它便只能想方设法在维护排除合理怀疑标准与保留推定之间进行某种妥协。
判例表明,在整个70年代,尽管联邦最高法院一直对在多大程度上张扬排除合理怀疑标准所代表的价值的问题存在犹疑,但它基本倾向于对推定的适用进行严格的限制。进入80年代以后,随着公众与政治家对严惩犯罪的呼声的升高以及对刑事司法惩罚犯罪的功能的强调,联邦最高法院开始在刑事推定问题上引入无害错误分析(harmless error analysis )。无害错误分析由联邦最高法院在Chapman案中确立;[61]据此,某些侵犯被告人宪法权利的错误可能被认为无害,只要受益方能够排除合理怀疑地证明该错误并未有助于其获得相关的判决。无害错误分析在推定案件中的引入,对排除合理怀疑标准的地位与效力产生了深刻的影响。它意味着,某些情形下刑事推定的适用即使因违背排除合理怀疑标准而被认定违宪,也仍可能被认为是无害错误而并不产生不利于控方的法律后果。鉴于这一问题较为复杂,本文在此就不再展开。