笔者赞同贩卖毒品与走私、运输、制造毒品行为性质具有同一性的观点,但不同意把走私、运输、制造毒品犯罪列入已满14岁不满16岁的未成年人应负的刑事责任范围。不仅如此,笔者还主张把贩卖毒品罪从已满14岁不满16岁的未成年人应负的刑事责任范围中“驱逐”出去。理由如下:
首先,无论是贩卖毒品罪,还是走私、运输、制造毒品罪,都不符合《刑法》第17条第2款选择犯罪的标准。根据较为通行的解释,该标准主要包括两个方面:其一,该犯罪的社会危害性是否为相对负刑事责任年龄人所认知;其二,该犯罪是否属于刑法规定的最为严重的犯罪。[3]如果不具备其中任何一个标准,则不应纳入相对负刑事责任的范围。刑法第17条第2款规定的都是故意犯罪,只有在行为人能够认识到自己行为性质的情况下,才能够要求他对自己的行为承担故意的罪责。哪些犯罪行为的危害性质是已满14岁不满16岁的人能够认识到的呢?这要结合这部分人的受教育状况来把握。从实践来看,我国未成年人受教育的途径无外乎三个,即家庭、学校和社会。无论哪一方面,都必然会传授给他们一些判断是非曲直的基本标准和观念,这就使他们对那些仅凭一般的标准便能做出判断的自然犯,例如杀人、强奸、放火等的危害性质,能够有正确的认识。但是,毒品犯罪属于法定犯,而法定犯以违反一定的行政法律法规为前提,认定这类犯罪,需要熟悉相关的法律。而这一年龄段的人对法律的了解还只是处于初步阶段,对毒品犯罪危害性质的理解只能是肤浅的,缺乏完全的认知。而且,在毒品案件中,涉案未成年人教育文化程度偏低、家庭贫困、父母文化素质低的现象普遍存在。对于那些没有受过多少教育、心理发育又不成熟的未成年人而言,毒品犯罪的社会危害性质更难为他们所认知。因此,基于已满14岁不满16岁未成年人的认知能力,不应把他们纳入相对负刑事责任的犯罪范围。
第二,外国有关立法例不能成为我国把毒品犯罪纳入已满14岁不满16岁未成年人承担刑事责任范围的理由。首先,在借鉴外国立法例时,应该全面了解该立法例的背景和实质内容。在英美国家,界定犯罪时只定性不定量,一般的违法行为与犯罪行为往往没有严格的区别,在我国被纳入治安管理处罚的行为,在英美国家往往都是刑事犯罪。而在我国,一般的违法行为与犯罪有严格的界限区分,犯罪行为都是非常严重的违法行为。因此,对于英美国家而言,即使让那些已满14岁不满16岁的未成年人对毒品犯罪负刑事责任,也不会导致像我国这样的严重的社会负面评价。其次,英美国家规定的未成年人完全刑事责任能力的年龄与我国不同。例如,在美国各州,有的规定的刑事责任年龄是12岁,有的规定的是14岁,也有的规定的是15岁,在规定这些年龄的州,走私、运输、制造毒品等犯罪与其他犯罪一样,都会被追究刑事责任,不存在只对部分犯罪追究刑事责任的问题,这与我国立法的旨趣大不相同。