三、非法吸收公众存款罪的认定问题
（一）社会危害性的限定
从刑法条文分析及立法本意看，非法吸收公众存款罪状描述中有“扰乱金融秩序的”构罪要件。以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生结果为标准，发生结果才构成犯罪的，是结果犯；没有发生结果也构成犯罪的，就是行为犯，并存在既遂、未遂、中止或预备状态。[8]结果犯中，犯罪主体通常被刑法允许实施犯罪构成要件中的部分组成行为，由于该部分行为的非危害性，或者低危害性，刑法通过价值比较后容忍其存在，但若超出限度，达到刑法条文规定的行为上限，则可能构成犯罪。而行为犯则由于行为本身一出现就具有一定的社会危害性，即使未出现某种结果，刑法也将追究行为主体的刑事责任。笔者认为即使符合非法吸收公众存款的行为特征，还应考察“扰乱金融秩序的”实质后果，权衡是否损害资金的安全性。因此，即使有资金交付行为，若能归入民间借贷或商业投资，则不应认定为非法吸收公众存款。且实践中，少有认定构成非法吸收公众存款罪未遂的。
刑法规制犯罪外在客观行为，其内里必有需要保护的法益。经济运行态势将越趋复杂，表面行为即使符合刑法禁止的行为模式，仍需深入探讨该事实行为背后的价值取向。非法吸收公众存款的设置主要为打击非法间接融资。排除诈骗故意后，吸收资金后用于投资违反银行存款的安全性要求，扰乱了金融市场秩序。但是否具有正当性是判断非法吸收公众存款罪成立与否的重要因素。司法实践中，应注重考察行为人与出资方之间实际建立的法律关系，以及出资凭证如何表述收益回报，而不是仅看其为吸收资金活动立了何种名目。名为借债，实为投资的法律关系，在未造成重大损失的情况下，且出借方明知资金用途，可以认定为投资关系，对应的保本付息可视为对利润分配的约定。该认定方法是我国融资渠道有限但经济发展对资金需求较大的折中，也是对民间自由融资的支持。
