我国学说上笼统地将“存在违约行为”作为继续履行的构成要件之一,[9]此种观点并不合理,由此会加重债权人举证之负担,影响原给付义务的实现。另外,违约方能否继续履行合同亦非继续履行请求权的构成要件,在出现履行不能的情况下,继续履行之权利即被排除,在性质上属于抗辩权之范畴,诉讼中应由债务人进行举证。
继续履行请求权在性质上虽脱离不了履行请求权之范畴,但在违约情况下,仍有其特别之意义。如前所述,继续履行请求权是履行诉求权的体现,故我国学者多以强制履行表达其含义。在债务人违约的情况下,强制履行请求权的确可以起到违约救济的作用,[10]但在性质上与损害赔偿请求权并非同类,并非基于违约而产生的次位请求权。
二、强制履行的正当性基础
如上所述,履行请求权有自愿履行以及强制履行两项内容。在德国法上,债权人享有履行合同请求权,债权人必要时可以通过诉讼强制债务人履行,这是债权的应有之义,故其在法律上并没有强调“强制履行”或者“实际履行”的内容,只是在《德国民法典》第241条规定,债权人有权向债务人要求给付,该规定不仅意味着债权人可以向债务人请求,而且也意味着债权人可以到法院请求、诉讼。从内容上比较,我国《民法通则》第84条采纳的是德国法模式。
与德国法模式不同,英国法原则上并不承认强制履行之权利,其认为损害赔偿是违约的首要法律效果,但是应注意的是,在金钱之债的情形下,债权人可以提起诉讼,要求实际履行;如果涉及货物、服务给付、承揽给付、不作为或者意思表示的作出,则只有在金钱损害赔偿不充分的情况下,才会赋予债权人以实际履行请求权。[11]例如,作为买卖标的物的土地稀缺或很难估价,以及对于买受人具有特别的精神利益,此时,金钱赔偿即为不充分。合同标的物在市场上是可获得的,损害赔偿就是充分的救济。
基于英国法与德国法不同的立法政策,值得思考的是,为什么要规定强制履行制度?其制度的正当性基础何在?
强制履行应有两方面含义,其一,在履行可能的情况下,债务人必须履行其所负担的给付,债权人得诉请履行;其二,债权人必须指定期间,给予债务人再次履行的机会,然后才能请求损害赔偿或者解除合同,继续履行请求权先于损害赔偿请求权以及解除权。也就是说,强制履行不仅对债务人构成约束,对于债权人也有一定的拘束。
从强制履行制度内容的第一个方面来看,其目的在于保护债权人,我国违约责任的确立有一个目的,即加强保障债权实现的制度和规范,[12]故我国法上的强制履行制度仅规定了第一个方面的内容。从强制履行制度内容的第二个方面来看,其实际效果主要是保护债务人的利益,故有学者认为,德国法规定的强制履行制度倾向于保护债务人。[13]但从实际效果来看,也未必如此。如在债务人后悔签订合同的情况下,强制履行对其而言实质上是一个沉重的负担。如此一来,强制履行制度目的上存在着非统一性。从更高层次观察就会发现,强制履行制度的目的既不在于保护债务人,也不在于保护债权人,而是在于维持合同之约束力,其基础在于契约严守原则。
为了保障契约将来产生效力,当事人须受其曾订立的合同之约束,此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖,赋予合同以将来效力。合同当事人允诺给付,约束自己,在经济上互为牺牲,即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[14]
德国学者冯·巴尔教授起草的《欧洲民法典共同参考框架》考察了强制履行制度的两种立法体例,英国法以及爱尔兰法对强制履行请求权原则上不予承认,只有在例外情况下才予承认;相反,欧洲大陆各国则原则上承认债权人的强制履行请求权,但规定有免责情况。[15]冯·巴尔教授认为,相比之下,德国法的强制履行模式有如下优点:首先,通过强制履行制度,债权人可以尽可能得到其所应有的;其次,强制履行制度可以避免损害计算的困难,在损害很难证明或者在债权人利益(如精神利益)不能通过损害赔偿金得到弥补的情况下,债权人更愿意坚持要求履行合同;再次,债的约束力被加强了。在物是独一无二或者稀缺的情况下,强制履行权尤其具有意义。[16]在货物短缺或者经济环境突然变化的情况下,唯有强制履行,才符合当事人之间的利益状况。
对于上述德国法模式,有学者持反对意见,其认为,在可以通过其他交易获得标的物的情况下,强制履行会限制债务人的行为自由。[17]在订立合同后情况发生变化,债权人对于履行不再具有利益的情况下,债权人更愿意清算合同关系,或者可以从第三人处低价购买对方应交付的标的,或者以高价卖出自己所应给付的标的;即使在合同签订后价格没有发生变化,债权人也可能对于清偿并无利益,因为损害赔偿的主张能更便利、更迅速地达到目标。[18]在实践中,商人宁愿请求损害赔偿,也不愿冒浪费时间的风险请求履行,而履行的执行也未见得就会产生满意的效果。但不得否认的是,在货物短缺或者经济环境突然变化的情况下,强制履行的意义重大。[19]另外,反对者还认为,法院也无法控制债务人事后的行为是否符合强制履行之判决。[20]