从实际效果来看,契约严守原则下的强制履行,避免了损害计算的困难,尤其在替代给付的损害赔偿情况下,要举证证明履行利益以及具体计算履行利益都存在一定困难,但这也是一个比较表面的理由,实质上,强制履行的意义主要是在于加强债的约束力,使债真正成为约束双方当事人的“法锁”。签订合同者,得信赖相对人履行合同,也就是说,另一方当事人会给付其在合同中允诺所给付的。至于是否有替代交易、特定情况下债权人的利益保护等问题,完全可以通过排除强制履行之规则或抗辩规则予以处理。而债务人事后的行为是否符合强制履行之判决,其属于强制执行规则设定之问题,亦可以得到解决。
三、强制履行请求权与原给付义务
基于强制履行之规则,债务人必须给付其应给付的标的物,不能通过损害赔偿替代标的物的给付。能给付而不给付的,债权人可以通过法院强制执行实现债权。
对于金钱之债,强制执行上并无障碍;对于非金钱之债,尤其对于行为的执行,需要规定替代履行方式。我国《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第60条规定,对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承担,由此将对行为的强制执行转化为对金钱的强制执行,以避免对个人自由的过分干预。根据我国《民事诉讼法》第102条,对于无法由第三人替代履行的情况,人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理,即处以罚款、拘留或者科以刑事责任,其目的是强迫债务人履行其允诺的给付,以实现债权人的期待利益。但在行为并不是完全取决于行为人意志的情况下,如是否经营商店的判断,是不能予以强制的。另外,基于对基本权利保护的考虑,婚姻与劳务是不可以强制本人履行的,但劳务可以替代执行。对于不作为行为的强制执行,也须通过罚金、拘留等处罚予以强迫。对于意思表示的执行,《德国民事诉讼法》第894条采取了一种比较实际的做法,裁定债务人作出表示的判决具有意思表示的效果,德国法上采抽象原则,故除了移转物的允诺之外,尚需要物权上的意思表示,法院须以裁决拟制物权上的合意。
自法经济学观念观察,法律规范应对稀缺资源有效之归属作出贡献,通过法律制度,应使得个体在作出决策行为时,其行为不仅有利于个人,亦会为整个社会增益,以此观之,强制履行并不符合法律经济之观念,被告承担之不利益远远大于不承认强制履行情况下的不利益。[21]反过来讲,如果违约方获得的好处大于对无过错方的金钱损害,从经济角度看,这就是有效率的。既然是有效率的,法律就应允许这种效率违约,而不应坚持强制履行。
对于效率违约观念,法律上并未完全接受,亦未完全排斥。例如,在买卖合同情况下,出卖人与买受人签订合同后,第三人可能给出更高的报价,以诱使出卖人违约。如果是种类物,出卖人往往不会受诱惑而违约,比如甲出卖给乙的标的物的价款为500元,如果在此期间,市场价格上升为600元,此时,即使第三人出价600元,对于出卖人而言,违约亦并无好处。因为在价格上涨的情况下,损害赔偿金也会上涨,乙在市场上购买该物即需要600元,故其损害为100元,也就是说甲要赔偿乙100元。在特定物场合,比如在土地买卖情况下,买卖合同签订后,第三人给出更高的报价,尽管可以考虑效率违约,但在德国法上并不支持效率违约,根据《德国民法典》第285条第1款,债权人可以要求债务人返还其所获得的赔偿或者赔偿请求权。在债务人出卖标的物的情况下,如其出让所得高于物的价值或者在对待给付的情况下,债权人可以向债务人请求该出让所得(commodum ex negotiation)。[22]具体来讲,A将房屋出卖给B,价款10万元,但未登记;后C愿意出15万元价格购买,A应允并登记房屋产权。此时,B可要求A移转其对C的价金或价金请求权。[23]
我国法律上并无代偿请求权让与制度,在“一房二卖”的情况下,先登记者获得房屋之所有权,出卖人向未获得房屋所有权者承担违约责任。但在两个买受人均未办理房屋产权登记的情况下,司法实践会依次考虑占有、价款支付、是否网签、合同成立时间等因素确定房屋之归属,[24]实际上往往保护的是第一买受人的实际履行利益。进一步而言,在“一物二卖”的情况下,如果第三人劝说、诱导出卖人违约,第三人的行为还可能为背俗侵权之行为,其应向买受人承担损害赔偿责任,而根据德国法,损害赔偿情况下应以恢复原状为首要救济方式,故第三人应将标的物所有权返还给买受人。根据我国最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条,在“出卖人与第三人恶意串通”的情况下,出卖人与第三人丙订立的商品房买卖合同因违背善良风俗而无效。在这种情况下,保护的也是第一买受人的实际履行利益。