综合而言,在买卖合同情况下,强制履行之观念占据统治地位,并不承认效率违约之观念。
但仔细考察我国的违约制度以及合同类型就会发现,效率违约制度仍有其适用领域。在经济上不能的情况下,履行原给付义务的请求权即被排除,自然亦不能强制履行,而经济上不能根据的就是债务人履行之费用与债权人获益之间的比例,考察的是效率的问题。
根据我国《合同法》第268条,在承揽合同情况下,法律赋予定作人或委托人以任意解除权,但是,并未赋予承揽人以任意解除权。尽管承揽人没有任意解除权,但实际上,承揽人在可获得更高利益的情况下完全可以拒绝履行合同,此时定作人无法请求法院强制执行,而只能获得损害赔偿,因为承揽人的行为是无法强制执行的。
比如专业桥梁建筑企业在受托建筑某工程后,又获得一个与第三人的更有利润的建筑要约,只可以在承担损害赔偿责任的前提下解除第一个建筑合同,而承诺第二个建筑合同,并负有相应合同义务,因此其可以更有效率地利用其工具与人力,获得更高的收益。[25]这种解决办法是有效率的,一方面,其可以通过损害赔偿替代履行,另一方面可以将有限的资源运用到更有效率的地方。但在法律伦理上,这种观念并不合理,为了有效率地用益资源,即可以任意违约,有违法律伦理。
综上所述,在承揽合同情况下,效率违约是可能的;而在买卖合同情况下,效率违约并不被允许,奉行的仍是强制履行。那么,为何法律对这两种情况持不同之态度呢?首先,在承揽合同情况下,承揽人是其企业的主宰者,其享有由资源利用而产生的利益;而在特定物买卖情况下,合同签订后,标的物的经济利益即归属于买受人。其次,在承揽合同情况下,如果承揽人构成效率违约,其对定作人的赔偿为期待利益的赔偿,即赔偿的是如同正常履行合同情况下所能获得的利益;而在特定物买卖情况下,如果出卖人构成效率违约,通常买受人不可能再为替代交易,因此无法计算出损害;而且通常都是非物质的损害,由于对于非物质损害立法上一般采取法定主义,这种非物质损害是无法被赔偿的,由此在出卖人违约的情况下,其获得的利益可能大于买受人的损害,本身就是没有效率的,对于买受人亦不公正。[26]
四、强制履行请求权与次给付义务
根据我国《合同法》第107条,违约一方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在顺序上,继续履行请求权在前,采取补救措施请求权次之,损害赔偿请求权位居最后,那么在债权人主张救济时,是否应受该顺序之约束?进一步而言,补救措施本身有多种方式,多种方式之间是否也有顺序?
(一)履行请求权与损害赔偿请求权以及解除权之间的顺位关系
在德国法上,强制履行是第一顺位的,损害赔偿与解除都是后顺位的救济,只有债权人赋予债务人再次提出给付的机会之后,才可以主张替代给付的损害赔偿[27]或者解除合同[28]。对于长期合同,亦是如此。[29]
英国法上并无约束债权人请求权顺序之规定。在英国法模式下,合同当事人违约的,债权人可以舍弃该交易而为其他交易。而在德国法模式下,其逻辑有所不同,在债权人谋求其他交易之前,至少要尝试让合同继续存在下去,应给予债务人一定期间,让其继续履行,继续履行为德国法上主要的义务违反救济手段。[30]
根据《德国民法典》第281条第4款、第346条,在出现义务违反的情况下,债权人应为债务人指定一定期间,指定期间经过后,损害赔偿请求权与给付请求权并存,只有在债权人决定请求损害赔偿或者解除合同的情况下,给付请求权才消灭。在指定期间经过后,对于债务人而言,有很多不确定性,债权人可以强制其履行,也可以转而求之于损害赔偿或者解除合同。但是,如果在指定期间债务人履行的,该不确定性即不存在了。
上述规则的规范目的实际上是促使双方首先努力保持契约之“存活”,故债权人即使对实物履行不再感兴趣,也不能请求损害赔偿,除非其指定了期间给予债务人再次履行的机会。通常情况下,该规则对于债务人是有利的。
在德国法上,在迟延履行情况下,催告具有替代指定期间之功能,催告之目的在于警告债务人。自催告那一刻起,债务人方对迟延损害负有赔偿之责任,但迟延利息之赔偿则自履行期满之日起算,因为迟延利息本身并非损害,而是迟延的另一法律效果。就迟延履行与损害赔偿的关系而言,我国《合同法》并未规定债权人先为请求再次履行之义务,但在解除合同时,根据《合同法》第94条第3款,则要求债权人催告并给予一定合理期间予以履行,方可解除合同。这实质上是规定了债权人的继续履行请求权要先于解除权行使。